Con la sentenza n. 23117/2019 del 03.12.2019 il Tribunale di Roma ha integralmente rigettato le domande proposte contro una primaria Banca italiana - difesa da Graziadei Studio Legale con i Partners Gianfranco Graziadei e Francesco Trotta e l’Associato Massimo Di Rito - da una società immobiliare, relative a contestazioni su derivati (interest rate swap) stipulati nel regime ante Mifid: si tratta della categoria di derivati maggiormente a rischio in caso di contenzioso, anche a causa della insufficiente disciplina secondaria dell’epoca in punto di pricing, che lascia grande spazio all’intervento del Giudice in base ai principi generali.

La decisione rappresenta un precedente di rilievo nel contenzioso di riferimento perché in motivazione rivela una valutazione equilibrata del contratto di interest rate swap, in netto contrasto con le impostazioni critiche a priori su questo tipo di strumenti che spesso pervengono alla caducazione in via giudiziale del contratto (es: pretesa necessità di un’alea razionale ricavata dalla piena trasparenza sui costi anche in regime ante Mifid; considerazione del mark to market e dei costi impliciti come elementi essenziali del contratto, la cui mancata esplicitazione condurrebbe alla nullità o quanto meno alla risoluzione per inadempimento).     

Sul punto la sentenza ha affermato con chiarezza che il mark to market non attiene all’oggetto del contratto e che la sua mancata determinazione al momento della stipula è irrilevante ai fini della validità del contratto medesimo. La nullità del contratto è quindi ipotizzabile solo in caso di mancanza di alea bilaterale, mentre il contratto è valido anche se questa è squilibrata. 

Ancor più rilevante è quanto affermato dalla sentenza in materia di costi impliciti. Premesso che nel regime ante Mifid non veniva richiesta dalla disciplina di settore (né veniva effettuata nella prassi dagli intermediari) la comunicazione al cliente dei margini applicati dalla Banca sugli IRS, la giurisprudenza ha spesso sostenuto che l’applicazione dei costi impliciti non avesse una solida base contrattuale, con condanna delle banche alla restituzione di tali importi.   

Con questa sentenza il Tribunale di Roma, innovando anche rispetto a sue precedenti decisioni, ha invece accolto integralmente l’impostazione della Banca. In particolare ha affermato:

(i) che vi è una differenza concettuale tra commissione implicita e margine: nella specie la Banca non ha ottenuto né richiesto alcuna commissione aggiuntiva, ma ha semplicemente applicato un margine incorporato nel tasso di interesse proposto al cliente;

(ii) che ciò esclude il pagamento di commissioni implicite da parte del cliente;

(iii) che, essendo il margine per la Banca inserito nel tasso fisso a carico del cliente, quest’ultimo “era in grado di avvedersi del costo complessivo dell’operazione”; tale argomentazione permette di superare anche le frequenti perplessità in punto di trasparenza e permette di sostenere che nel regime anteriore alla Mifid ed alle raccomandazioni Consob circa la scomposizione dei fattori di costo, ciò che rileva è la conoscenza da parte del cliente del costo complessivo dell’operazione, piuttosto che dei suoi singoli elementi.          

Quanto al merito dell’operazione la sentenza ha effettuato un’analisi rigorosa dell’operazione, con l’ausilio del CTU, verificando in concreto la sua meritevolezza. In particolare ha ravvisato la natura di copertura del derivato rispetto al debito sottostante a tasso variabile, nel rispetto di tutte le condizioni indicate dalla Consob. Anche i tassi applicati sono stati considerati congrui: verificato che il pricing era stato correttamente calibrato sui tassi forward nel momento della stipula, la sentenza ha giustamente sottolineato che “la valutazione della struttura del contratto di interest rate swap non può essere svolta mettendo a raffronto i dati previsionali con i dati effettivi”, trattandosi di contratto aleatorio, purché la banca abbia utilizzato dati previsionali corretti.

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