I social network sono una presenza ormai costante nella daily life dei cittadini europei, sia sul piano relazionale che sul piano informativo: rappresentano una finestra sulla vita delle persone e sul mondo che le circonda, una finestra che però talvolta mette in evidenza delle opacità. Non di rado, infatti, gli utenti riscontrano difficoltà nel comprendere le condizioni d’uso delle piattaforme, il modo in cui esse tutelano i dati personali o la proprietà intellettuale e nel distinguere i contenuti sponsorizzati.
La Commissione europea ha portato avanti un dialogo con gli stakeholders che si è concluso con l’assunzione, da parte dei principali social media, di impegni volti ad assicurare agli utenti una maggiore trasparenza nella fruizione dei servizi, con un raggio d’azione trasversale che interessa profili processuali, contrattuali, consumeristici e autoriali. Il resoconto di tali impegni è contenuto nel paper “Better social media for European consumers”.
Il punto di partenza è un’accorta valutazione del ruolo che i social media rivestono nella digital economy: essi – nelle parole della Commissaria Vera Jourová – sono delle piattaforme commerciali e pubblicitarie e, come tali, devono rispettare appieno la disciplina del consumo. Non è quindi un caso che uno dei traguardi raggiunti sia l’applicazione ai social network di una regola aurea del settore consumeristico, prevista anche dall’art. 66-bis del nostro Codice del consumo: l’utilizzo del cd. foro del consumatore. In altre parole, mentre in precedenza l’utente europeo si vedeva contrattualmente vincolato ad adire i giudici d’oltreoceano, ora egli ha la facoltà di ricorrere al giudice dello Stato membro nel quale ha la residenza.
Si tratta di una svolta molto più concreta che simbolica, anche perché il cambio di passo riguarda anche la legge applicabile alle controversie: non più quella della California, ma quella europea.
Peraltro, aver attirato nei confini comunitari non soltanto il foro competente, ma anche la legge applicabile ai rapporti tra operatore e consumatore, porta con sé una serie di significativi corollari a tutela della posizione del contraente debole.
Il primo di questi corollari è il fatto che, ora, termini e condizioni d’uso dei social network non possono più in alcun modo derogare alla disciplina consumeristica europea, come in precedenza avveniva mediante l’imposizione al consumatore di un’espressa rinuncia a taluni dei suoi diritti. Simili violazioni si verificavano in casi come la rinuncia a far valere l’inadempimento del social network (nell’eventualità di “non performance or inadequate performance”) oppure la rinuncia al diritto di agire per l’annullamento del contratto. Ora, invece, si riconosce l’invalidità delle clausole che limitano o escludono la responsabilità del social network in relazione alle prestazioni fornite all’utente.
Un secondo corollario legato all’applicazione della legge europea interessa la natura di piattaforma pubblicitaria dei social media. In questo ambito, la volontà è quella di rendere chiaramente e palesemente identificabili i contenuti pubblicitari ospitati sulle piattaforme: in tal senso si prevede la modifica o l’eliminazione delle clausole che sollevino l’operatore dall’obbligo di indicare espressamente la natura delle comunicazioni commerciali e dei contenuti sponsorizzati ospitati sulle piattaforme. In altre parole, è adesso necessario che gli operatori evidenzino con chiarezza agli utenti quali sono i contenuti di natura pubblicitaria.
Un terzo corollario riguarda, infine, alcuni casi di squilibrio tra le posizioni del contraente forte (social network) e del contraente debole (utente) derivanti dai poteri unilaterali che le piattaforme sono solite auto-attribuirsi in via contrattuale. Rientrano in questa categoria tre differenti fattispecie. In primo luogo, troviamo la facoltà dell’operatore di modificare unilateralmente termini e condizioni di servizio; ciò, peraltro, senza che ci sia una chiara indicazione delle ragioni della modifica e senza che il consumatore abbia un congruo termine entro il quale recedere dal contratto prima dell’entrata in vigore della modifica stessa. A parere della Commissione europea, una simile pratica dovrebbe essere considerata giustificabile solo in presenza di un preavviso ragionevole, di modo che le modifiche contrattuali non rappresentino un vincolo indistricabile per il consumatore.
In secondo luogo, troviamo l’applicazione unilaterale di termini e condizioni “separati” o “nuovi” in relazione ad alcuni dei servizi offerti senza preventiva informazione/consenso del consumatore. Le Istituzioni invocano, in questo caso, una maggiore trasparenza nelle condizioni contrattuali, al fine di prevenire un illimitato potere dell’operatore nel determinare l’ambito di applicazione del contratto. In terzo e ultimo luogo, troviamo la facoltà dell’operatore di risolvere unilateralmente il contratto con l’utente, con la conseguente chiusura del suo account; a latere, la possibilità che la causa della risoluzione sia rappresentata da una condizione la cui realizzazione dipende esclusivamente dall’operatore stesso.
La Commissione e i regolatori nazionali si oppongono all’ipotesi che una simile condizione porti alla risoluzione del contratto e, più in generale, ritengono che gli operatori debbano in ogni caso fornire al consumatore delle basi trasparenti e chiare che giustifichino la chiusura del suo account. Tuttavia, nel campo dell’imposizione unilaterale di condizioni contrattuali, non tutte le piattaforme si sono conformate alle linee guida delle Istituzioni europee.
La Commissione affronta poi anche l’argomento della ripartizione di responsabilità tra l’operatore e il consumatore: in tal senso un profilo interessante, legato anche alla tutela del diritto d’autore, è la rimozione degli User Generated Content (UGC) e la procedura di “notice and action” per i contenuti illeciti.
Nel contesto precedente, lo squilibrio giocava sulla responsabilità completa dell’utente per i contenuti caricati sulla piattaforma e sulla limitazione di responsabilità, totale o parziale, di cui l’operatore godeva in relazione ai servizi offerti. Il ragionamento con cui la Commissione europea ha ribaltato tale squilibrio è il seguente: i termini d’uso non possono escludere a priori ogni responsabilità della piattaforma e, contestualmente, gravare il consumatore di una piena responsabilità per le proprie azioni. Di conseguenza, ogni termine contrattuale che crei un problema di bilanciamento tra diritti e oneri degli operatori e dei consumatori costituisce una violazione del diritto comunitario.
Con riferimento specifico al profilo degli User Generated Content, sebbene non manchino esempi di contenuti illeciti caricati dagli utenti – il più delle volte perché costituiscono una violazione del diritto d’autore o di altri diritti di proprietà intellettuale (si pensi a un video girato da un utente col sottofondo musicale di un brano famoso) – la Commissione desidera tutelare la posizione dei consumatori. Infatti, dato che i social network nascono esattamente con lo scopo di consentire agli utenti la creazione e la condivisione di contenuti propri, si può affermare che le attività di archiviazione e di visualizzazione degli UGC rappresentino il loro core business.
Perciò, la Commissione afferma, da un lato, che una clausola contrattuale non dovrebbe conferire agli operatori un potere illimitato e discrezionale nel determinare l’idoneità di un contenuto creato dall’utente e, dall’altro, che la piattaforma dovrebbe fornire ai consumatori direttive chiare su quali contenuti sia lecito caricare.
Infine, per quanto attiene alla “notice and action procedure”, è questa la fattispecie che rileva maggiormente per il diritto d’autore, anche in stretta connessione con gli UGC. Sempre più spesso accade che i contenuti illeciti, o illecitamente caricati, consistano in materiali sui quali un soggetto terzo possa vantare un diritto di privativa.
Il dato normativo è l’art. 14, par. 1, lett. b) della Direttiva e-commerce (Dir. 200/31/CE), che impone all’hosting provider (la piattaforma social) di agire per disabilitare l’accesso al contenuto illecito o per eliminarlo, non appena abbia conoscenza della violazione. Proprio in tale disposizione è stata ravvisata una base giuridica per la procedura di “notice and action”: infatti, la notifica da parte di un soggetto terzo circa la presenza di un contenuto illecito sui server della piattaforma rappresenta il meccanismo con cui la piattaforma stessa “ha conoscenza” dell’illiceità del contenuto, dovendo di conseguenza agire per porre fine alla violazione.
Naturalmente, in una simile procedura esistono margini di discrezionalità, tanto sull’illiceità del contenuto, quanto sulla decisione di notificare il contenuto illecito; perciò, generalmente, nel diritto europeo si ritiene che la notifica di un privato non comporti un obbligo di rimozione del contenuto (è questa la principale differenza con l’americana “notice and takedown”). Ma certamente esiste, per i social media così come per ogni altro hosting provider, l’obbligo di cooperare con le autorità giudiziarie ed amministrative; perciò, è interesse della Commissione europea e dei regolatori nazionali istituire un formato standardizzato per la comunicazione e la cooperazione con i social media nella loro veste di hosting provider, al fine di porre rimedio in tempi rapidi alla presenza di contenuti illeciti.
Su questi temi, è importante sottolinearlo, non si può considerare concluso il percorso, dal momento che i principali social media non risultano ancora del tutto conformi alle richieste delle Istituzioni.
Per concludere, qualche dato d’insieme. Come visto, le piattaforme sociali prese in considerazione nel documento sono tre: Facebook, Twitter e Google+. Nove sono, invece, le principali aree di intervento emerse dal confronto tra le authorities e le companies. Non tutti i problemi sono però stati risolti: delle tre “big” del settore, solamente Google ha accettato di conformarsi alle richieste della Commissione nelle cinque categorie giuridiche in cui risultava non allineata alla normativa europea (nelle altre quattro, invece, già da prima le policy di Google non manifestavano problemi).
Twitter ha opposto maggiore resistenza: sebbene le sue politiche risultassero già in linea con i desiderata dei vertici europei in quattro categorie su nove, nelle ulteriori cinque categorie non ha apportato cambiamenti sostanziali (in due categorie ha raggiunto solo in parte le aspettative, mentre nelle restanti due le ha tradite del tutto).
Facebook, infine, rappresenta un caso peculiare: inizialmente non “compliant” con nessuna delle nove linee guida europee, ha posto rimedio in sei ambiti, ha parzialmente rimediato in due, mentre ancora non risponde alle richieste in una categoria.
Più in generale, si può evidenziare che sono stati risolti tutti i problemi legati: (a) alla giurisdizione e alla legge applicabile alle controversie tra piattaforme e utenti (ora, entrambe ricadenti nel diritto dell’Unione); (b) al riconoscimento del ruolo dei social media come piattaforme pubblicitarie (con identificazione delle comunicazioni commerciali e dei contenuti sponsorizzati); e (c) alla rimozione delle clausole contrattuali che limitano i diritti dei consumatori ai sensi della disciplina consumeristica europea.
Anche i problemi relativi ai poteri unilaterali degli operatori di social media sono stati risolti: in particolare, il potere di modifica delle condizioni d’uso, di determinazione unilaterale dell’ambito di applicazione delle condizioni d’uso e di risoluzione del contratto con l’utente. Permangono, infine, significative discrepanze tra i principi enunciati dalla Commissione europea e le azioni delle piattaforme sul regime di responsabilità dei contenuti, e in particolare per quanto riguarda la rimozione degli User Generated Content e la procedura di “notice and action”.
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