In materia di copyright editoriale, la discussa direttiva 790/2019 trova un illustre precedente nell’esperienza legislativa tedesca, la quale ha visto nel 2013 l’introduzione di un diritto connesso in favore degli editori di quotidiani e periodici (sezione 7 dell’UrhG).
Il seguente commento si sofferma appunto sulla ratio di una simile scelta normativa, recentemente bocciata dalla Corte di Giustizia UE per ragioni meramente procedurali, ma ripresa (e anzi rinvigorita) nello spirito e nel corpo dal legislatore europeo, nonché sulle prime risposte che l’esperienza commerciale sta offrendo al nuovo paradigma autoriale.
Innanzitutto, è opportuno precisare i termini della questione. La citata legge tedesca concede in sostanza, a vantaggio dell’editore di quotidiani e periodici, un diritto esclusivo di messa a disposizione del pubblico dei suoi contenuti editoriali a scopo commerciale, sia nella loro interezza, sia nelle singole parti che compongono il prodotto editoriale, fatta eccezione per l’uso di singole parole o di ridotte porzioni di testo (quegli ‘snippet’ già fatti salvi dalla Convenzione di Berna sotto forma di libera utilizzazione).
Una simile previsione normativa, come intuibile, ha posto fin da subito un significativo ostacolo alla tradizionale attività svolta dagli aggregatori di notizie (es. Google News), i quali sono soliti offrire all’utente un’anteprima del contenuto editoriale indicizzato senza però aver pagato a tal fine una licenza all’editore.
Non è quindi un caso che la questione pregiudiziale giunta dinanzi alla Corte di Giustizia riguardi proprio una richiesta di risarcimento del danno per illecito utilizzo di contenuti editoriali, promossa da una collecting society tedesca (VG Media) nei confronti di Google News.
La valutazione della norma nazionale, tuttavia, è stata portata avanti sotto un profilo essenzialmente procedurale, di tecnica legislativa. Il diritto connesso affermato in favore degli editori, infatti, andando a disciplinare un servizio relativo (anche) alla società dell’informazione, ricade nella categoria che la direttiva 98/34/CE, applicata ratione temporis, definisce “regola tecnica”. Si legge infatti nella sentenza che «la normativa nazionale di cui al procedimento principale ha come finalità e come obiettivo specifici quello di regolamentare in maniera esplicita e mirata i servizi della società dell’informazione». In quanto regola tecnica, quindi, essa avrebbe dovuto essere preventivamente comunicata alla Commissione UE (art. 8 della direttiva), comunicazione che invece il legislatore tedesco non ha effettuato. In quanto tale, la Corte ha ritenuto inapplicabile la norma all’attività di indicizzazione delle notizie di Google News.
Messe da parte le questioni procedurali che hanno consentito a Google di uscire indenne dal vaglio pregiudiziale della CGE, si aprono tuttavia diverse e più delicate questioni relative alle ragioni sottostanti alla creazione di uno specifico diritto d’autore a tutela degli estratti di testo dei contenuti editoriali, estratti che, peraltro, non sempre si rivestono di forma espressiva tale da giustificare una protezione autorale.
Si tratta di un argomento di particolare rilevanza in ragione del fatto che questa stessa previsione – il diritto editoriale connesso – è stato ripreso e ampliato dalla direttiva copyright, la quale gli ha peraltro conferito una maggiore dignità, quasi da diritto d’autore “pieno”, sebbene limitato sotto il profilo temporale.
L’obiettivo della norma sembra essere, in buona sostanza, il contrasto alle sperequazioni nascenti dalla suddivisione degli introiti pubblicitari, generati da Google News et similia, tra aggregatori ed editori. Alcune statistiche rilevano infatti che una buona fetta di utenti, nell’approcciarsi al contenuto editoriale mediante un aggregatore di news, si limita a leggere l’anteprima, cioè l’estratto fornito dal servizio di aggregazione, senza “aprire” il link al sito dell’editore e leggere l’intera notizia. Sotto il profilo pubblicitario, ciò determina appunto una disparità tra i guadagni dei soggetti coinvolti: la monetizzazione del contenuto editoriale si sposta infatti, in questo modo, dal creatore del singolo prodotto editoriale all’aggregatore dei tanti prodotti editoriali.
E arriviamo così all’art. 15 della direttiva copyright, rubricato “Protezione delle pubblicazioni di carattere giornalistico in caso di utilizzo online”. La norma europea riconosce agli editori di giornali i diritti di riproduzione e di comunicazione al pubblico (artt. 2 e 3, dir. infosoc) per l’utilizzo online delle loro pubblicazioni giornalistiche da parte dei prestatori di servizi della società dell’informazione (tra cui, appunto, gli aggregatori di news). Sebbene abbia una durata di due anni, questo diritto determina un nuovo status quo che potrebbe peraltro interessare, come si vedrà, profili come la concorrenza nei mercati digitali e l’accesso all’informazione da parte degli utenti.
In sostanza, la direttiva afferma che i prestatori di servizi, per utilizzare nell'ambito della loro attività testi o parti di testo provenienti da un contenuto editoriale, dovranno appositamente remunerare gli editori. La direttiva fa comunque salve alcune tipologie di utilizzazioni, sancendo che né i semplici collegamenti ipertestuali, né l’utilizzo di singole parole o di estratti molto brevi (i già ricordati ‘snippet’) rientrano nel campo del nuovo diritto.
Sul punto, prima ancora di approfondire i potenziali risvolti giuridici ed economici della novella, è necessario far riferimento al dato empirico per evidenziare come il 'via libera' fornito dalle suddette libere utilizzazioni (hyperlink, snippet) possa facilmente neutralizzare in toto la norma stessa ed aggirare l’obbligo di remunerazione degli editori. E’ recente l'annuncio da parte di Google che in Francia, primo Stato membro a recepire la direttiva nell'ordinamento interno, la società non indicizzerà più gli estratti di testo dei contenuti editoriali, brevi o estesi che siano, ma si limiterà a presentare al pubblico i titoli degli articoli, cioè quel semplice linking che è salvaguardato dalla normativa europea.
La scelta del colosso digitale è particolarmente utile per mettere in luce la debolezza dell’intera costruzione normativa, aggirabile con la semplice esclusione delle anteprime dall’attività di indicizzazione, lasciando intravedere un futuro scontro tutto digitale che ha ben poco di ideologico e molto di economico. Sono lontanissimi i tempi delle riflessioni, sospese tra giuspositivismo e giusnaturalismo, sull’assetto giuridico del droit d’auteur. Sono molto vicine, invece, le contrapposizioni di interessi tra soggetti economici operanti in diversi livelli della catena del valore.
Per intendere meglio quanto appena affermato, è necessario prendere in considerazione alcuni altri elementi: innanzitutto il web, una piattaforma che ha sconvolto le classiche modalità di circolazione dei contenuti autoriali; poi gli introiti pubblicitari, sempre maggiori, derivanti dall'ecosistema fatto di indicizzazione, big data, condivisione e linking; da ultimo, la 'guerra' esistente per la spartizione di tali proventi.
Si tratta, però, di una guerra di posizione che in fin dei conti non accontenta nessuno. Non accontenta gli aggregatori, che potranno sì evitare di pagare gli editori sfruttando il solo linking, ma che in assenza degli snippet offriranno all'utente un servizio più scarno. Non accontenta gli editori, perché la direttiva, disapplicata con tanta facilità nella sua essenza, di fatto non cambia la situazione preesistente: nessuna remunerazione prima, nessuna remunerazione dopo. Non accontenta, soprattutto, gli utenti, i quali, come si specificherà meglio a breve, si troveranno ad usufruire di servizi di aggregazione potenzialmente meno articolati ed efficienti; e questo sia nel caso passi il ‘modello Google’ appena descritto, privo cioè di anteprima dei contenuti, sia nel caso passi invece il ‘modello direttiva’, in quanto è del tutto ipotizzabile che la pretesa remunerazione degli editori determini nel tempo una contrazione del mercato degli aggregatori di news, con conseguenze dannose per la libertà d’informazione, il pluralismo e l’intero settore economico dell’editoria.
Occorre a tal proposito richiamare nuovamente il dato empirico, e in particolare quanto accaduto in Spagna nel 2014, con la Ley de propriedad intelectual che imponeva un equo compenso irrinunciabile in favore degli editori, da parte degli aggregatori di news, e che ha in questo modo portato in breve tempo alla chiusura di Google News Spain. Un esempio, questo, che segna in modo cristallino quanto già affermato poco fa: quella del digital copyright è una guerra di posizione che non accontenta nessuno.
Le problematiche del modello remunerativo proposto dalla direttiva sono infatti molteplici e, come anticipato, spaziano dalla libertà d’informazione dell’utente alle barriere concorrenziali di un mercato a rischio contrazione. Al riguardo, per esempio, alcune ricerche sottolineano che una presentazione in formato eccessivamente ridotto delle notizie, all’interno dei motori di ricerca o degli aggregatori, potrebbe portare a una perdita di traffico dati, e a pagarne il prezzo più alto sarebbero paradossalmente proprio gli editori.
Ma le incognite vanno oltre. Poniamo il caso in cui un aggregatore decida di remunerare il contenuto editoriale indicizzato, invece che sfruttare l’escamotage del solo linking permesso dalla direttiva. Ecco, l’obbligo di remunerazione potrebbe finire per avere una funzione spiacevolmente diversa dal previsto: da vagheggiato ossigeno per l’editoria digitale tutta, a sorso d’aria per i soli grandi editori. Ciò in quanto è ipotizzabile che gli aggregatori, una volta obbligati a pagare, scelgano di indicizzare solo i contenuti di maggior richiamo, escludendo invece i contenuti degli editori più piccoli, i quali sarebbero contestualmente tagliati fuori sia dal meccanismo remunerativo sia dal beneficio garantito dall’aggregatore in termini di visibilità. Il tutto, quindi, comporterebbe un paradossale ribaltamento della funzione “laterale” dell’aggregazione di news: da livella della visibilità editoriale (promotrice di contenuti meritevoli ma talvolta poco noti), a lasciapassare per i soli contenuti editoriali mainstream.
Il sistema ora delineato, quindi, finirebbe per svantaggiare anche l’utente, con un impoverimento dell’offerta e del pluralismo informativo. Se gli aggregatori rappresentano oggi un substrato tecnologico del pluralismo, uno strumento di riequilibrio del web (almeno al netto delle complesse, ma qui non attinenti, vicende legate al funzionamento degli algoritmi), difficilmente la libertà di informazione digitale potrebbe fare a meno del ruolo svolto da queste edicole virtuali.
Cosa accadrebbe, ad esempio, se i diritti editoriali concessi dalla direttiva copyright scoraggiassero gli aggregatori dal proporre una quantità di contenuti tale da assicurare un’informazione plurale? Si assisterebbe probabilmente a un mercato caratterizzato da un accesso all’informazione più caro e da una minore quantità di informazioni reperibili da parte del consumatore.
Naturalmente, ciò non vuol dire che gli editori debbano rinunciare al profitto in nome del pluralismo. Tuttavia, non bisognerebbe dimenticare che un meccanismo remunerativo dell’attività editoriale online esiste già, e consiste nelle revenues pubblicitarie derivanti dal cosiddetto ‘traffico indiretto’: si tratta delle visite ai siti web degli editori generate proprio grazie al linking. Su questa tipologia di traffico, le posizioni sono contrastanti, e le valutazioni dipendono dalla prospettiva assunta: il traffico generato da Google News è traffico diretto ‘sottratto’ ai siti editoriali, o è invece traffico indiretto ‘regalato’ a questi ultimi?
E’ probabile che le due ipotesi, entrambe curiosamente suffragate da dati e statistiche (gli editori francesi, per esempio, sostengono che Google News sottragga loro ricavi pubblicitari per alcune centinaia di milioni di Euro l’anno, dal canto suo Google sostiene che il suo servizio di informazione passi ogni anno agli editori miliardi di dollari 'pubblicitari'), si incontrino a metà strada. Il problema, allora, è non tanto stabilire criteri di spartizione dei ricavi pubblicitari più o meno vicini alla volontà di una delle parti in gioco, quanto piuttosto inquadrare l'ambiente digitale nella sua pienezza, e comprendere che il diritto d’autore dovrebbe in qualche modo armonizzarsi ad esso, senza stiracchiare vecchie prerogative su nuovi fenomeni tecnologici.
Invece, pur non riguardando la comunicazione a un nuovo pubblico, sul modello Svensson, ma le sole modalità di circolazione dei contenuti, il nuovo corso del copyright europeo sembrerebbe sacrificare l’assetto del mercato dell’informazione digitale e la facilità di accesso ai contenuti in funzione delle istanze proprietarie degli editori. Ancora una volta, però, è il dato empirico ad insegnare qualcosa. Se la richiamata esperienza francese insegna per esempio che l’art. 15 della direttiva copyright sembrerebbe facilmente aggirabile, quella spagnola insegna che, quand’anche non lo si volesse aggirare, si profilerebbero comunque all’orizzonte significativi rischi legati all’alterazione dei meccanismi distributivi delle revenues pubblicitarie.
Nel bilanciamento tra contrapposti interessi si potrebbe sostenere che la tutela delle prerogative editoriali di breve scadenza (i due anni previsti dalla direttiva), forse, non equipari per importanza la conservazione di una struttura di mercato che, oggi, è capace di offrire all'utente un’informazione plurale, e all’editore (anche minore) una maggiore visibilità.
Il "back to basics" approntato da Google in Francia desta quindi alcune preoccupazioni circa il possibile effetto cascata sulla composizione del mercato dell'informazione digitale. In questo senso, nell’incertezza normativa e commerciale che avvolge il futuro del diritto d’autore europeo, occorrerebbe ricordare che, se si può obbligare per legge un soggetto economico a pagare un prezzo per fare qualcosa, non lo si può però obbligare a continuare a fare quel qualcosa: se il mercato dell’indicizzazione editoriale sparisse, perché ritenuto non più profittevole, sarebbe lecito domandarsi se ciò rappresenterebbe una perdita maggiore per Google e gli altri aggregatori, o per gli editori e gli utenti.
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