LA CONSULTAZIONE. La Commissione europea ha recentemente aperto una consultazione pubblica, preceduta da un Impact Assessment e relativa al Digital Service Act Package e alla potenziale introduzione di un New Competition Tool [1]. Tali strumenti mirano a ridefinire, almeno in parte, regole e intervento antitrust in relazione ad alcune problematiche strutturali di quei mercati che vedano la forte presenza di effetti di rete e di gatekeepers (ad es., le piattaforme digitali). Infatti, nonostante la flessibilità delle regole di concorrenza, in alcuni ambiti l’intervento basato sugli artt. 101 e 102 TFUE risulta particolarmente complesso e non pienamente efficace nel garantire quel level playing field e quella competition on the merits posti alla base dell’impalcatura concorrenziale europea.

IL DIGITAL SERVICE ACT PACKAGE. Per quanto riguarda il Digital Service Act Package, giova premettere che esso rappresenta una forma di regolazione ex ante per quelle piattaforme online che abbiano grandi dimensioni, giovino di significativi effetti di rete ed agiscano da veri e propri gatekeepers. [2] Si rileva, in particolare, che un piccolo numero di grandi piattaforme ha acquisito non soltanto la capacità di elaborare dati per migliorare o sviluppare nuovi servizi anche in mercati adiacenti, ma anche quella di raggruppare servizi digitali sempre più diversificati, influenzando così il livello di concorrenza e di scelta da parte del consumatore. Ciò desta preoccupazioni relative tanto alle potenziali barriere all’ingresso per i nuovi entranti (dovute alla presenza di ecosistemi ‘tentacolari’), quanto al possibile pregiudizio al grado di contendibilità, equità e innovazione dei mercati. [3]        
 

PIU’ REGOLAZIONE PER LE PIATTAFORME. Nei confronti delle piattaforme, l’UE avverte dunque la necessità di aggiornare l’impostazione regolatoria già delineata con il Regolamento UE 2019/1150 [4]. In questo senso, il Digital Service Act mira a delineare, per le piattaforme dotate di potere economico, taluni nuovi obblighi e pratiche non consentite. Le ipotesi messe in campo sono varie, e spaziano dalla semplice introduzione di nuove regole orizzontali (es. in tema di self preferencing e di data access) fino alla creazione di un nuovo ente europeo che raccolga informazioni sulle pratiche commerciali dei gatekeepers (ma senza poteri di imposizione di rimedi comportamentali e strutturali). L’ipotesi più strutturata, infine, prevede anche un enforcement basato sull’introduzione di un pacchetto regolatorio specifico per alcune piattaforme, identificate grazie criteri chiari, come i significativi effetti di rete, il numero di utenti e la capacità di sfruttare i dati in mercati adiacenti. [5]    

LA CONTENDIBILITA’ DEI MERCATI. A parere della Commissione, il Digital Service Act avrebbe un impatto positivo sulle imprese (soprattutto PMI innovative), le quali, potendo contare su un ecosistema digitale più equo e su una maggior chiarezza normativa, avrebbero la possibilità di sviluppare i propri prodotti e servizi innovativi. Ciò dovrebbe favorire la contendibilità dei mercati da parte delle piattaforme emergenti, dunque una maggiore concorrenza tra piattaforme alternative, con conseguente beneficio a lungo termine per i consumatori e per l’economia europea nel suo complesso.              

IL NEW COMPETITION TOOL. Il nuovo strumento antitrust servirebbe, secondo la Commissione, a rispondere ai gap dell’attuale regolazione e ai rischi dei nuovi mercati. [6] Tali rischi sembrano dividersi, in particolare, tra rischi strutturali per la concorrenza e rischi di carenza strutturale di concorrenza (fallimenti sistemici dovuti ad alta concentrazione e barriere di mercato, lock-in, impossibilità di accesso ai dati). Inoltre, rileva la Commissione, la digitalizzazione sta portando a una progressiva confusione tra mercati digitali e non digitali, accomunati dalle medesime caratteristiche. Tra queste, le estreme economie di scala e di scopo, gli effetti di rete, la rilevanza dei dati, il tipping.  

IL TOOL BASATO SULLA DOMINANZA. La consultazione propone due differenti soluzioni. Un’ipotesi è basare il Competition Tool sul concetto di “dominanza”, affrontando il problema delle condotte unilaterali poste in essere delle imprese dominanti, ma senza la necessità di un previo accertamento di infrazione ex 102 TFUE. Tale strumento potrebbe avere portata orizzontale, cioè trovare applicazione a tutti i settori dell’economia, oppure portata limitata, cioè applicarsi ai soli mercati che presentano determinate caratteristiche (presenza di gatekeepers e barriere elevate all’ingresso, lock-in, ecc.). In entrambi i casi, il tool darebbe alla Commissione la possibilità di identificare e di intervenire per tempo sulle problematiche legate all’impresa dominante, con l’imposizione di rimedi comportamentali e strutturali, ma non di sanzioni.

IL TOOL BASATO SULLA STRUTTURA DI MERCATO. Questo tool si estenderebbe al di là della valutazione del comportamento delle imprese dominanti e fornirebbe alla Commissione la facoltà (mediante un test) di intervenire nei casi in cui  un rischio strutturale per la concorrenza o una strutturale mancanza di concorrenza impediscano il corretto funzionamento del mercato interno. Anche in questo caso, il tool potrebbe essere orizzontale oppure limitato, dunque con applicabilità a tutti i mercati o ai soli mercati digitali o con forte componente digitale. In entrambi i casi, posti i rimedi di natura solo comportamentale e strutturale, il tool darebbe alla Commissione la possibilità di raccomandare azioni legislative finalizzate a migliorare il funzionamento del mercato.           

© Graziadei Studio Legale

[1] Le due consultazioni resteranno aperte fino all’8 settembre 2020 e chiedono il parere di stakeholder istituzionali, professionali, accademici e commerciali.          
[2] “Ex ante regulatory instrument for large online platforms with significant network effects acting as gate-keepers in the European Union’s internal market.”            
[3] Un piccolo numeroAd esempio, i business tradizionali sono sempre più dipendenti da un limitato numero di piattaforme, con il conseguente squilibrio di potere contrattuale tra piattaforma e suoi utenti business; imprese e start up innovative hanno difficoltà a farsi spazio e a fornire alternative al consumatore rispetto agli ecosistemi già stabiliti, con il conseguente rischio di riduzione della competizione; le piattaforme possono agevolmente entrare in mercati adiacenti facendo leva sui dati in loro possesso, con il conseguente rischio di tipping e meno innnovazione e scelta anche nei mercati adiacenti.        
[4] A questo proposito, già nella comunicazione Shaping Europe’s Digital Future è possibile leggere che “based on the single market logic, additional rules may be needed to ensure contestability, fairness and innovation and the possibility of market entry, as well as public interests that go beyond competition or economic considerations.”         
[5] L’ipotesi relativa all’adozione di un quadro normativo ex ante per le piattaforme che agiscono da gatekeeper prevede, innanzitutto, obblighi chiari e proibizione o limitazione di pratiche che possano condurre a distorsioni di mercato o al rafforzamento del potere economico delle piattaforme. Ciò in base a regole applicabili indipendentemente dal settore di riferimento, o anche applicabili a settori specifici (es. sistemi operativi, algoritmi, online advertising). E’ infine prevista la possibile adozioni di rimedi tailor-made indirizzati alle piattaforme sulla base di valutazioni concrete, nei casi in cui ciò sia necessario e giustificato (es. obblighi di accesso ai dati non personali di una piattaforma).            
[6] “Structural competition problems concern structural market characteristics that have adverse consequences on competition and may ultimately result in inefficient market outcomes in terms of higher prices, lower quality, less choice and innovation.”   


Per ulteriori informazioni: dal link sottostante è possibile raggiungere la pagina ufficiale della Consultazione