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DIRITTO BANCARIO E DEI MERCATI FINANZIARI | I nostri abstract | Dalla biblioteca di Graziadei Studio Legale | Aggiornata al 01/03/2021



INDICE DELLE ULTIME SEGNALAZIONI BIBLIOGRAFICHE:

§10. Manuela Natale, Il diritto del cliente alla consegna della documentazione bancaria
§ 9. Luigi Scipione, Aiuti di Stato, crisi bancarie e ruolo dei Fondi di garanzia dei depositanti
§ 8. Giuseppe di Chio, Spunti di riflessione sull’obbligo di consegnare e sull’onere di conservare da parte della banca i documenti contrattuali utili alla ricostruzione del rapporto dare-avere con il cliente
§ 7. Andrea Tina, L’errata indicazione del TAEG nelle operazioni di credito al consumo
§ 6. Francesco Vitelli, Investimenti fuori sede e diritto di ripensamento ex art. 30 TUF


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§10. Manuela Natale, Il diritto del cliente alla consegna della documentazione bancaria, in Banca Borsa Titoli di credito, Giuffrè Francis Lefebvre, n. 6/2020

Il lavoro esamina il contenuto dell’art. 119, comma 4, T.U.B., e cioè il diritto del cliente a richiedere copia della documentazione bancaria. L’Autrice si sofferma in primo luogo sulle ragioni della norma, strumento di equilibrio contrattuale e di trasparenza bancaria - non a caso, inserita nell’art. 119, riguardante nel complesso le comunicazioni periodiche alla clientela.

Nell’esame dei profili soggettivi e oggettivi della disciplina trovano spazio, anche in accordo a quanto affermato dalla Cassazione, le valutazioni circa la natura sostanziale del diritto alla consegna della documentazione bancaria, che dunque rappresenta una “situazione giuridica finale”, senza che a tal proposito rilevi la sua eventuale finalizzazione a un ulteriore scopo.



L’Autrice passa poi in rassegna anche il rapporto tra la norma in questione e l’istanza di esibizione ex art. 210 c.p.c., tema sul quale può crearsi una “confusione, o sovrapposizione, dei profili sostanziali e processuali della richiesta documentale”. Invece, la richiesta della documentazione bancaria resta pur sempre un diritto sostanziale, che tuttavia può essere anche esercitato mediante il “mezzo processuale” dell’art. 210 c.p.c.

Quanto all’oggetto della richiesta, poi, l’Autrice chiarisce che tale diritto dovrebbe ritenersi esteso anche all’estratto conto e alla copia del contratto, peraltro senza il limite decennale che l’art. 119, comma 4, T.U.B. richiede per la documentazione inerente a singole operazioni.



§ 9. Luigi Scipione, Aiuti di Stato, crisi bancarie e ruolo dei Fondi di garanzia dei depositanti, in Giurisprudenza Commerciale, Giuffrè Francis Lefebvre, n. 1/2020         
Il contributo si sofferma sulla qualificazione dell’intervento del FIDT in favore di Banca Tercas, tra le valutazioni della Commissione europea e le opposte conclusioni raggiunte dal Tribunale UE. L’Autore, nel fornire un commento favorevole alla lettura del giudice euro-unitario, dà spazio a una ricostruzione delle funzioni e delle caratteristiche della disciplina degli aiuti di Stato.  
Segue, sempre con puntuali riferimenti al caso di Banca Tercas, un attento esame delle condizioni necessarie affinché si possa parlare di aiuto di Stato: in particolare, l’imputabilità dell’intervento a un’autorità pubblica (ambito in cui si evidenzia l’autonomia del FIDT, a fronte dell’etero-direzione ‘statale’ ipotizzata dalla Commissione) e la circostanza che l’aiuto sia concesso direttamente o indirettamente con risorse statali (qui l’Autore, supportando la valutazione del Tribunale UE, sottolinea che l’intervento del FIDT è derivato da «una disposizione statutaria, di natura privatistica» e che esso è stato effettuato con «risorse fornite dalle banche consorziate»).
Ampliando poi lo spettro d’indagine, il contributo esprime alcune riflessioni sul ruolo degli Schemi di garanzia dei depositi nel rinnovato quadro normativo europeo ed evidenzia la necessità di apportare dei correttivi al «regime regolatorio troppo vischioso» della gestione delle crisi bancarie, con l’obiettivo di giungere a un più corretto bilanciamento fra la necessaria continuità dell’operatività bancaria e la limitazione del «ricorso alle finanze pubbliche».



§ 8. Giuseppe di Chio, Spunti di riflessione sull’obbligo di consegnare e sull’onere di conservare da parte della banca i documenti contrattuali utili alla ricostruzione del rapporto dare-avere con il cliente, in Contratto e Impresa, CEDAM, n. 4/2019         
Nel ricostruire la natura del diritto alla documentazione bancaria come derivante dagli obblighi di buona fede, correttezza e solidarietà, il lavoro in commento riconduce tale diritto, pur specificamente disciplinato, alla generale «struttura normativa di tutela del contraente».            
Per il cliente, sottolinea l’Autore, è questo un «diritto sostanziale», tutelando una situazione giuridica in sé considerata, e non strumentale. Logicamente, a tale diritto corrisponde il dovere della banca di fornire la documentazione, un dovere che tuttavia assume una veste differente a seconda della tipologia di contratto bancario: l’Autore si sofferma brevemente sui casi del contratto di durata, del libretto di risparmio al portatore e del conto corrente. 
Segue una disamina sulla modulazione del diritto alla documentazione bancaria, sia sotto il profilo della legittimazione a richiederla (che spetta, oltre che al contraente, all’erede del correntista e al curatore del correntista fallito), sia sotto il profilo della prescrizione e dell’onere probatorio.



§ 7. Andrea Tina, L’errata indicazione del TAEG nelle operazioni di credito al consumo, in Banca Borsa Titoli di Credito, Giuffrè Francis Lefebvre, n. 6/2019  
Commentando alcune decisioni del Collegio di Coordinamento dell’Arbitro Bancario Finanziario, il contributo qui segnalato riflette sulle conseguenze dell’errata indicazione del TAEG nel credito al consumo, rappresentata ad esempio dalla mancata inclusione di una voce di costo.  
In primo luogo, l’Autore richiama il dato normativo offerto dal TUB, riferendo che il TAEG, quale elemento di garanzia della formazione della volontà del cliente, deve specificamente indicare al consumatore di tutti i costi connessi all’operazione di finanziamento. L’analisi della norma, e delle decisioni su richiamate, procede dunque con il confronto fra l’art. 117, sesto e settimo comma, e l’art. 125, sesto e settimo comma, un accostamento che appare frequente ma improprio a causa delle differenti finalità perseguite: nel primo caso, l’interesse del cliente a che il TAEG effettivo non rolex imitacion importi in concreto condizioni più sfavorevoli di quelle pubblicizzate nella fase precontrattuale; nel secondo caso, l’interesse del cliente alla correttezza e completezza della rappresentazione del TAEG.
Chiarito che, in tema di errata indicazione del TAEG, ciò che interessa sono in particolare le previsioni dell’art. 125 TUB, la disamina passa al vaglio le differenti posizioni espresse dall’ABF sulla nullità della clausola errata, fra nullità delle clausole relative a costi non inclusi nel TAEG (o inclusi in modo errato) e nullità del TAEG e sua conseguente sostituzione con il «tasso nominale minimo dei buoni del tesoro annuali».   
Ma non basta. L’Autore, infatti, ritiene che sia necessaria un’ulteriore scomposizione del problema, con una separata valutazione dei due commi suindicati dell’art. 125 TUB e dei differenti casi cui essi si riferiscono: difformità fra TAEG contrattuale (correttamente calcolato) e TAEG pubblicizzato, nel caso del sesto comma, scorretto calcolo del TAEG indicato nel contratto, nel caso del settimo comma.      
Concludono infine il lavoro alcune ulteriori considerazioni sulla differenza proprio fra TAEG contrattuale e TAEG pubblicizzato.  



§ 6. Francesco Vitelli, Investimenti fuori sede e diritto di ripensamento ex art. 30 TUF, in Banca Borsa Titoli di Credito, Giuffrè Francis Lefebvre, n. 4/2019  
Il collocamento di strumenti finanziari porta con sé, come noto, la necessità di un’ampia tutela dell’investitore nel caso in cui il contratto venga stipulato al di fuori della sede dell’intermediario, dove cresce l’asimmetria informativa. Tale tutela si esprime principalmente in una facoltà di recesso, il “diritto di ripensamento” tipico del settore consumeristico, da esercitare entro sette giorni.     
La disciplina ora accennata porta tuttavia con sé alcune incertezze, che il contributo qui segnalato tenta di chiarire, fornendo un inquadramento generale della materia. È innanzitutto da capire, secondo l’Autore, cosa debba intendersi per contratto di collocamento, concetto sospeso tra una lettera di legge – l’art. 30 TUF – più restrittiva anche dopo la novella, e la «lettura finalistica» maggiormente estensiva della Corte di Cassazione, che ha aperto la definizione (e la conseguente tutela “consumeristica”) a tutte le negoziazioni di strumenti e servizi finanziari concluse fuori sede da un intermediario con il cliente al dettaglio. 
Al di là di queste considerazioni, la ratio del sistema creato dall’art. 30 TUF è chiaro, cioè tutelare la libertà di scelta dell’investitore rispetto ai condizionamenti e al potenziale “effetto sorpresa” derivanti dalla stipula di un contratto fuori sede. Da qui, la previsione di una duplice tutela: da un lato, il già citato diritto di recesso, di cui l’Autore fornisce un’esauriente panoramica, dall’altro gli obblighi informativi posti in capo all’intermediario. Perché il sistema funzioni – e con esso il mercato rilevante – è tuttavia necessaria una maggiore «educazione finanziaria».



§ 5. Raffaele Lener, Edoardo Rulli, La vigilanza sui mercati finanziari, in Banca Borsa Titoli di Credito, Giuffrè Francis Lefebvre, n. 4/2019   
Il lavoro si propone di fornire una panoramica essenziale sui sistemi di vigilanza di livello italiano ed europeo in materia di mercati finanziari. Dopo aver delineato finalità ed ambiti della vigilanza, gli Autori si soffermano dunque sui modelli organizzativi esistenti nei singoli mercati bancario, finanziario ed assicurativo. Le tipologie di modelli di vigilanza sono varie, ed è posta la distinzione tra modello per soggetto, per attività, per finalità ed accentrato, quest’ultimo con supervisore unico. Il modello italiano, affermano gli Autori, può essere classificato come ibrido, con la presenza di supervisori differenti (Banca d’Italia, Consob, Ivass) che a loro volta operano in un sistema di vigilanza sovranazionale, euro-unitario, la cui funzione armonizzatrice si racchiude nel «tutelare l’interesse pubblico all’integrità e alla stabilità del sistema finanziario».   
Dopo aver delineato i poteri delle ESA, consistenti principalmente nell’elaborazione di prassi comuni di vigilanza e di regolamentazione e nella creazione di una cultura comune della vigilanza, il contributo svolge una rapida ma pregevole incursione nelle competenze assegnate ai supervisori italiani sugli intermediari finanziari ed assicurativi.



§ 4. Antonella Sciarrone Alibrandi, Ugo Malvagna, Self-placement di titoli bancari tra vincoli patrimoniali e tutela dell’investitore, in Banca Borsa Titoli di credito, Giuffrè Francis Lefebvre, n. 2/2019          
Nell’inquadrare le problematiche del collocamento dei titoli bancari presso gli investitori (in particolar modo retail), il lavoro qui segnalato si discosta dichiaratamente dall’approccio tradizionale, incentrato sull’analisi dell’assetto specifico di regole e remedies, e privilegia invece la valutazione dell’adeguatezza complessiva della normativa europea di settore, chiedendosi sostanzialmente: è un insieme di regole coerente e non contraddittorio?          
Il quadro europeo non sembra allo stato fornire risposte soddisfacenti, con gli Autori che sollevano in particolare due ordini di problemi. Il primo riguarda il rapporto tra norme sul patrimonio e attività di collocamento dei titoli bancari, che consiste in una previsione capace di coniugare «due difetti all’apparenza opposti»: cioè la contestuale previsione di coefficienti patrimoniali rigidi, da un lato, e della possibilità per gli enti creditizi di emettere strumenti innovativi e vari, dall’altro; ciò comporta una unitarietà sovradimensionata degli obblighi patrimoniali a fronte di una scarsa standardizzazione (e quindi comprensibilità sul mercato) dei mezzi con cui raggiungere i medesimi obblighi.      
A ciò si legano poi, nella sintesi degli Autori, le forti criticità esistenti nella disciplina del conflitto di interesse. A poco sembrerebbero valere anche gli interventi dell’ESA, dal sapore compilativo nel loro richiamo agli obblighi normativi.   
Uno spiraglio a un equo contemperamento di interessi potrebbe però essere rappresentato dallo strumento regolatorio della product governance: anche al netto delle preoccupazioni (la potenziale «burocratizzazione di un processo di cui restano taciute le reali dinamiche di funzionamento»), la speranza è che «lo spostamento del focus dall’atto singolo alla generale politica di “autocollocamento” consenta di percepire e correggere condotte disfunzionali non emergenti a livello individuale». Non a caso, conclude sul tema il contributo, «il portato concettuale e operativo della product governance […] sta proprio nella presa di coscienza dell’insufficienza dell’approccio regolatorio tradizionale alla tutela dell’investitore».



§ 3. Giuseppe Santoni, Il diritto bancario del futuro, in Rivista delle società, n. 1/2019, Giuffrè Francis Lefebvre       
Sistema, attività e ordinamento bancari sono cambiati molto ma in un futuro prossimo essi cambieranno ancor di più”.
Ma quali sono i driver di tale cambiamento, e quale l’approdo? E’ a queste domande che il saggio, dopo aver ricostruito il percorso bancario del XX secolo (dall’iniziale sistema a concorrenza limitata, fino alla “sovrabancarizzazione” degli ultimi decenni), fornisce un’articolata risposta. Essa poggia, essenzialmente, sulla spinta concorrenziale data dalla globalizzazione, sul processo di integrazione europea e sull’evoluzione tecnologica.   
In particolare, l’inquadramento della dimensione informatico-tecnologica del cambiamento porta l’Autore ad analizzare il fenomeno della Fin Tech sotto due punti di vista. Da un lato, il riferimento è al settore dei pagamenti, con la previsione – e, forse, l’auspicio – di una sempre minor necessità di intermediazione nei pagamenti contactless. Dall'altro, si guarda al settore dei prestiti, con un’ampia parentesi dedicata alle piattaforme di social lending, dove dominano i mercati asiatici e la Cina in particolare.
Conseguenza di questa rivoluzione tecnologica è certamente la necessità, al calare del tradizionale servizio di intermediazione creditizia, di un riposizionamento delle banche sul mercato. “L’attività bancaria” infatti “si sta evolvendo in una direzione che ritiene sempre meno centrali la raccolta del risparmio presso il pubblico e la erogazione del credito, come tradizionalmente intese […] e sempre più si va indirizzando verso quelle altre attività finanziarie, ovvero attività connesse e strumentali”.
Altra tendenza via via sempre più riscontrabile, in un contesto bancario che apre le porte a nuovi servizi e a competitors internazionali, è poi l’aggregazione, un elemento capace di far “sparire” il sistema bancario italiano, nel senso di inglobarlo in quel processo di integrazione europea che, nell’economia del saggio, ne rappresenta l’ineludibile approdo.



§ 2. Alberto Maria Benedetti, Il Ius Variandi, nei contratti bancari, esiste davvero? Appunti per una ricostruzione, Banca Borsa Titoli di credito, Giuffrè Editore, n. 5/2018
Il saggio si interroga sull'effettivo utilizzo, negli schemi contrattuali bancari, dello ius variandi nella sua veste di diritto potestativo. In prima battuta, l'Autore offre una ricostruzione dell'istituto, inserendolo nell'ambito dei contratti standardizzati: se lo ius variandi sembra contrastare con alcune pietre angolari del diritto contrattuale (come, per esempio, l'accordo tra le parti), esso in realtà può diventare, specialmente nei contratti di durata, un "normale strumento di gestione delle sopravvenienze". E lo stesso Codice del Consumo, in effetti, fa salve le determinazioni unilaterali qualora esse seguano a un giustificato motivo indicato nel contratto.
La seconda parte del saggio è poi dedicata alla specifica interazione tra lo ius variandi e il settore bancario. In particolare, gli articoli 118 e 126 sexies del TUB sembrano procedimentalizzare l'istituto, prescrivendo presupposti formali e sostanziali per il suo utilizzo, che approdano nello schema "proposta di variazione + mancato esercizio del recesso legale" (o mancato rifiuto, nel caso dei servizi a pagamento del 126 sexies).
Tale procedimentalizzazione, pur semplificata e fortemente criticata, conferisce secondo l'Autore un margine di autonomia negoziale al "contraente debole", tale per cui il suo rifiuto o il suo recesso può bloccare la variazione contrattuale; se ne deduce così che lo ius variandi, inteso come modifica unilaterale, non rientrerebbe tra le facoltà attribuite alla banca nella gestione dei contratti bancari.



§ 1. Davide Cesiano, I derivati e le amministrazioni pubbliche locali: l’esperienza negli USA e nel Regno Unito, in Giurisprudenza Commerciale, Giuffrè Editore, 45.1, 2018
Obiettivo del saggio è offrire una panoramica delle esperienze di Common Law, tutt’altro che unitarie, sul tema degli strumenti finanziari. Tra USA e UK, anzi, lo scenario appare divergente.
Negli Stati Uniti, afferma l’Autore, la regolamentazione del fenomeno nasce all’indomani della crisi del ’29, con una differenziazione tra Primary Market (la fase di emissione degli strumenti finanziari) e Secondary Market (le negoziazioni successive).
Questo impianto ha retto, pur con degli accorgimenti, fino alla deregolamentazione di fine anni novanta (Gramm-Leach-Bliley Act), mossa dall’idea che “mercati più liberi dovrebbero essere in grado di produrre risultati migliori”. Tuttavia, la bolla speculativa che ne è conseguita, legata alla negoziazione di strumenti derivati fuori dai mercati regolamentati, sembra essere stata alla base della crisi finanziaria dello scorso decennio; crisi alla quale ha infine risposto il Dodd Frank Act, incrementando la trasparenza e l’efficienza dei mercati OTC.
Di particolare rilievo, nell’economia del saggio, risulta essere l’ampia parentesi dedicata al rapporto tra strumenti derivati e pubbliche amministrazioni: l’illustrazione delle cosiddette Municipal Securities, suddivise in General Obligation Bond (che sostengono la “generica capacità di spesa dell’emittente”) ed Evenue Bond (“emessi per finanziare progetti ben precisi”), procede attraverso i casi Jefferson County e Detroit. Tali due esempi di utilizzo di strumenti derivati da parte delle p.a., afferma l’Autore, evidenziano come “il ricorso indiscriminato alla finanza creativa, in periodi di crisi finanziarie di natura sistemica, possa aggravare, anziché risolvere, i problemi dell’indebitamento degli enti locali”.     
Di natura opposta, invece, risulta essere il resoconto dell’esperienza anglosassone. Se è vero che, a partire dagli anni ’80, la progressiva compressione della spesa pubblica ha spinto gli enti locali del Regno Unito a ricorrere alla stipula di contratti derivati, tuttavia fin dall’insorgere delle prime controversie in materia si è affermata la teoria della nullità dei contratti di swap firmati dagli enti locali in quanto atti ultra vires. Ferma la nullità appena citata, ricorda l’Autore, in UK è venuta tuttavia in gioco anche la necessità di contemperare gli interessi pubblici con gli interessi economici delle controparti contrattuali private. 

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