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DIRITTO SOCIETARIO | I nostri abstract | Dalla biblioteca di Graziadei Studio Legale | Aggiornata al 03/02/2020



INDICE DELLE ULTIME SEGNALAZIONI BIBLIOGRAFICHE:

§ 21. Grazia Maria D’Aiello, Finanziamenti anomali dei soci: postergazione legale e concorso dei creditori
§ 20. Michele Mozzarelli, L’Equity Crowdfunding in Italia. Dati empirici, rischi e strategie
§ 19. Marco Sagliocca, Recesso dai patti parasociali in caso di adesione all’OPA
§ 18. Angelo Busani, Davide Corsico, Il “punto g)” del recesso (ovvero: quando c’è modifica dei “diritti di partecipazione” del socio di S.p.A.)
§ 17. Mauro Bini, Le stime di fair value ed i partecipanti al mercato

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§ 21. Grazia Maria D’Aiello, Finanziamenti anomali dei soci: postergazione legale e concorso dei creditori, in Il Fallimento, IPSOA, n. 1/2020        
Commentando una recente sentenza della Suprema Corte, il contributo qui segnalato si inserisce nel vivace dibattito relativo alla postergazione del finanziamento soci di cui all’art. 2467 del Codice Civile.
L’Autrice, pur segnalando in apertura la «vocazione concorsuale» di tale istituto, si focalizza piuttosto sull’applicazione della postergazione al di fuori delle procedure concorsuali. In tal senso, il lavoro dà conto di due differenti orientamenti: il primo, definito «tesi sostanzialista», vorrebbe la postergazione come «condizione di temporanea inesigibilità del credito del socio finanziatore; il secondo, definito, «tesi processualistica», la vedrebbe invece quale semplice fattore operante «sul tempo dell’adempimento».   



L’Autrice evidenzia quindi le problematiche insite nella tesi sostanzialista, laddove essa risulta eccessivamente punitiva delle condizioni di rimborso del socio finanziatore, anche rispetto alla disciplina dei finanziamenti ponte e della ristrutturazione societaria, potendo così agire, a contrario, da meccanismo incentivante di una forzata apertura di procedure concorsuali.          
La lettura così offerta risulta d’altra parte influenzata dalle riflessioni circa la natura giuridica della postergazione, vista appunto non quale condizione sospensiva del credito postergato, ma quale semplice ‘arretramento’ dei creditori postergati rispetto agli altri creditori. Ne deriva, fra l’altro, l’ammissibilità senza riserve al passivo dei crediti postergati e la legittimazione attiva del creditore postergato nell’apertura della procedura concorsuale, anche in considerazione del fatto che tale tipologia di crediti concorre a formare l’indebitamento e lo stato di insolvenza della società.



§ 20. Michele Mozzarelli, L’Equity Crowdfunding in Italia. Dati empirici, rischi e strategie, in Banca Borsa Titoli di Credito, Giuffrè Francis Lefebvre, n. 5/2019     
L’equity crowdfunding (ECF) è notoriamente una forma di finanziamento di start-up innovative e PMI capace di colmare il «funding gap» dovuto agli alti costi del credito bancario e alla carenza nostrana di Angel Investors e di Venture Capitalists.
Partendo dalla prospettiva appena considerata, il lavoro in commento offre una panoramica di rischi e opportunità dell’ECF, tenendo conto soprattutto della posizione dei potenziali investitori, quei «family, friends, fools» che tradizionalmente rappresentano le categorie di investitori non professionali disposti a credere in queste tipologie di progetto. Emerge quindi, in prima battuta, la relazione tra “offerente” ed “investitore”, una relazione mediata dal “portale”, cioè dalla piattaforma digitale che abilita l’aggregazione e l’incontro di domanda e offerta. E proprio un corretto uso degli strumenti digitali, sottolinea l’Autore, potrebbe essere la chiave per ridurre i rischi tipici degli ECF, fra tutti incertezza dell’investimento e asimmetria informativa.     
Inoltre, se l’obiettivo è «la costruzione di un mercato efficiente che garantisca uno stabile finanziamento alle PMI più promettenti», sembra necessario aggiornare anche l’assetto regolatorio dell’ECF, un «cantiere aperto» che può svolgere il ruolo di catalizzatore di fondi verso le start-up. L’approccio correttivo all’asimmetria informativa, che ha finora contato principalmente su disclosure del progetto da finanziare e avvertenze sui rischi degli investimenti, potrebbe secondo l’Autore muoversi anche in altre direzioni, prime fra tutte un più ampio ruolo affidato al gestore del portale e un più attivo ruolo dell’investitore stesso, o un più agevole sistema per far emergere l’interesse verso il singolo progetto da parte di investitori professionali o di investitori non professionali ma dotati di specifiche conoscenze rilevanti.          
Gli accorgimenti appena citati, pensati soprattutto per tutelare più robustamente l’investitore non professionale, finirebbero per giovare alla maturità e all’affidabilità generale del sistema crowdfunding, una fra le più interessanti forme di finanziamento in grado di «ovviare alla strutturale assenza nel nostro Paese di investitori professionali dedicati alle giovani imprese innovative».



§ 19. Marco Sagliocca, Recesso dai patti parasociali in caso di adesione all’OPA, in Rivista delle società, Giuffrè Francis Lefebvre, n. 2-3/2019       
Prendendo spunto da una recente vicenda giunta all’attenzione di un tribunale italiano, il contributo intende fare chiarezza sulla facoltà di recesso da un patto parasociale in pendenza di un’offerta pubblica di acquisto.
La normativa di riferimento (art. 123 t.u.f.) merita, secondo l’Autore, un approfondimento sia sul piano delle tipologie di OPA presupposto del recesso, sia sull’estensione della facoltà di recesso in capo al singolo azionista.        
Al netto dei riferimenti giurisprudenziali, il lavoro indaga quindi i limiti letterali e sistematici della costruzione normativa in oggetto, indicandone la ratio nel riacquisto dell’autonomia propria del socio sindacato, quando si sia in presenza di un’OPA. E allora, se l’obiettivo è tutelare la stabilità del controllo in un mercato contendibile (il mercato imprenditoriale), da un lato le medesime garanzie devono necessariamente essere applicate sia all’offerta successiva obbligatoria totalitaria sia all’offerta preventiva volontaria totalitaria; dall’altro, all’azionista deve essere consentito recedere integralmente dal sindacato anche in caso di adesione solo parziale all’OPA. L’elemento dirimente è in tal senso il quantum di azioni conferite in OPA, che deve essere indice della volontà dell’azionista di favorire il nuovo gruppo di controllo.



§ 18. Angelo Busani, Davide Corsico, Il “punto g)” del recesso (ovvero: quando c’è modifica dei “diritti di partecipazione” del socio di S.p.A.), in Le Società, IPSOA, n. 8-9/2019         
L’art. 2437, c.1 lett. g) del Codice Civile disciplina, come noto, il diritto di recesso per i soci di s.p.a. che «non hanno concorso alle deliberazioni riguardanti […] le modificazioni dello statuto concernenti i diritti di voto o di partecipazione».          
Stante l’affermazione della regola generale (valida per i soci assenti, dissenzienti ed astenuti), il lavoro qui segnalato analizza una recente sentenza della Suprema Corte. Oggetto della sentenza è il diritto di recesso a seguito di una modifica allo statuto che dispone «la destinazione di una parte degli utili alla formazione di una riserva di patrimonio netto». Il contributo riflette quindi sui limiti di applicabilità dell’art. 2437 tenendo in considerazione due domande: a) quali, tra i diritti del socio, possono considerarsi ‘diritti di partecipazione’? b) quali modificazioni dello statuto giustificano il recesso del socio?
Le due domande richiedono una riflessione di carattere organico, dato che l’una influenza l’altra nella determinazione della legittimità del recesso. Rispondendo alla prima, gli Autori ricordano che per ‘diritti di partecipazione’ devono intendersi quei diritti prettamente patrimoniali riguardanti la partecipazione agli utili, e non anche i diritti amministrativi del socio differenti dal diritto di voto.  
Per quanto riguarda la seconda domanda, l’alternativa posta dagli Autori è tra modificazioni statutarie dirette e indirette: le prime si sostanziano in delibere che abbiano ad oggetto la modifica di un diritto di voto o di partecipazione, le seconde in delibere che, pur prive di questo oggetto, incidano in qualche modo sui diritti menzionati. La giurisprudenza è concorde nel considerare le sole modificazioni dirette come giustificanti il diritto di recesso del socio.
In considerazione delle argomentazioni riportate, e al netto della non sempre agevole distinzione tra le due tipologie di modificazioni statutarie, gli Autori non possono quindi che apprezzare la ricostruzione offerta dalla Corte, secondo la quale la delibera che destini una parte degli utili alla formazione di una riserva di patrimonio netto, in quanto modificazione diretta di un diritto di partecipazione, abilita il recesso del socio ai sensi della lettera g).  



§ 17. Mauro Bini, Le stime di fair value ed i partecipanti al mercato, in Le Società, IPSOA, n. 8-9/2019
Parlare di ‘fair value’ di un’attività significa parlare di una fattispecie caratterizzata da livelli di complessità ed astrazione crescenti quanto più ci si allontana dalla presenza di un mercato attivo grazie al quale determinare il prezzo di mercato. Pertanto, la determinazione dell’exit price di un’attività (es. una partecipazione societaria), quando si è in assenza di un mercato attivo sia per quella specifica attività sia anche per attività simili, richiede «la stima del prezzo che si formerebbe in un ipotetico scambio con ipotetici partecipanti al mercato».    
E’ proprio su quest’ultima tipologia di fair value che il lavoro qui segnalato si concentra, suggerendo al lettore il corretto paradigma valutativo e indicandogli alcune potenziali trappole concettuali.   
Base della valutazione deve essere la prospettiva dell’ipotetico acquirente, o meglio della categoria di acquirenti in grado di sfruttare al meglio l’attività («Highest and Best Use»), che non necessariamente si identifica con l’attuale proprietario dell’attività da valutare.       
La valutazione, del resto, differisce anche in considerazione della tipologia di investitore, a seconda cioè che si parli di un financial buyer o di uno strategic buyer, figure in relazione alle quali variano strategie di investimento e rapporto atteso tra rendimento e rischio.          
Così delineato il paradigma valutativo, l’Autore rammenta poi alcune delle principali «trappole concettuali» riscontrabili, quali la presenza di clausole di change of control e la presenza di un debito finanziario con valore di mercato inferiore al valore nominale, elementi neutralizzabili sempre «facendo uso di una corretta prospettiva dei partecipanti al mercato». 



§ 16. Matteo De Poli, L’OPA obbligatoria e la rettifica del prezzo per fatti “colludenti”, in Le società, IPSOA, n. 7/2019
Il lavoro propone uno spunto critico in tema di OPA obbligatorie, focalizzandosi sull’ampiezza dei poteri di Consob nella rettifica del prezzo di acquisto delle azioni. Anche al netto della vicenda che fa da sfondo al commento e dei brevi cenni sull’istituto, ciò che più interessa è quindi la ricostruzione dei poteri di rettifica di Consob in caso di collusione tra offerente e uno o più venditori. Tali poteri originano, come noto, dall’obiettivo insito nell’OPA obbligatoria di tutelare al meglio gli azionisti di minoranza, motivo per cui l’elemento cardine del sistema è proprio l’equità del prezzo di acquisto delle azioni, parametrata su precisi criteri normativi.         
Va da sé che l’elemento collusivo può invece rompere l’equilibrio così creato. E proprio sul concetto di ‘collusione’, l’Autore ricorda che per la Corte UE esso deve essere munito, nell’ordinamento interno, di un significato certo e prevedibile. 
Ma ciò confligge con l’ampia discrezionalità concessa a Consob nel determinare cosa sia e cosa non sia collusione, prerequisito del suo potere di rettifica del prezzo di acquisto. Il margine di discrezionalità, infatti, se da un lato «garantisce all’Autorità una maggiore elasticità nell’affrontare situazioni nuove … o particolarmente complesse», dall’altro «può portare Consob ad un eccesso di zelo nella tutela degli azionisti di minoranza, ravvisando situazioni di collusione anche laddove non ve ne siano». In altre parole, una troppo ampia discrezionalità, si conclude, finirebbe in buona sostanza per minare la certezza del diritto.



§ 15. Gian Domenico Mosco, Salvatore Lopreiato, Doveri e responsabilità di amministratori e sindaci nelle società di capitali, in Rivista delle società, Giuffrè Francis Lefebvre, n. 1/2019
L’amministrazione della società di capitali e le responsabilità derivanti da tale attività rappresentano un tema complesso e dai confini talvolta sfocati, di cui il contributo qui segnalato offre una pregevole esegesi normativa. La volontà di fare chiarezza su una riforma, quella del 2003, che a distanza di anni lascia ancora margini di discussione, è particolarmente sentita nell’analisi di quello stravolgimento che ha visto confondersi e sovrapporsi i due piani della tutela obbligatoria e della tutela reale, in precedenza nettamente divisi tra amministratori e assemblea. 
Da ciò, «il quadro delle responsabilità e delle azioni esperibili nei confronti di amministratori e sindaci risulta di conseguenza profondamente modificato». 
Il rafforzamento del ruolo gestorio in capo all’amministratore, voluto dalla riforma, induce infatti la necessità di far luce sul complesso di regole del 2392 c.c., e soprattutto sui doveri del soggetto chiamato ad amministrare e sui parametri da prendere a riferimento per valutarne l’operato.      
Sul punto, gli Autori individuano due assetti fondamentali. Innanzitutto, vale come vera e propria «clausola generale» il concetto di corretta amministrazione, sistema che rende ‘misurabile’ quei doveri di diligenza (come cura degli interessi sociali) e di lealtà (come assenza di conflitto di interessi) che permeano l’attività gestoria. Il tutto, naturalmente, valutabile nell’ottica di una ‘diligenza professionale’ anch’essa misurabile nei suoi richiami normativi alla “natura dell’incarico” (parametro oggettivo) e alle “specifiche competenze” (parametro soggettivo).   
La «sub-clausola generale» è invece rappresentata dal dovere di agire informato, modulabile in maniera differente a seconda se lo si riferisca alle attribuzioni degli amministratori delegati o alle attività del consiglio rispetto alle prime.    
Quest’ultima considerazione offre poi agli Autori lo spunto – prima di accennare alla responsabilità dei sindaci in termini di responsabilità solidale «sussidiaria e di secondo grado» - per accogliere nel discorso la distinzione tra amministratori esecutivi e non esecutivi, doppio livello nell’ambito del quale è comunque necessario escludere un dovere di vigilanza generale in capo ai secondi.     



§ 14. Gianluca Riolfo, Il nuovo codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza e le modifiche al codice civile: il diritto societario tra “rivisitazione” e “restaurazione”, in Contratto e impresa, Cedam, n. 2/2019         
La riforma delle procedure concorsuali, introdotta con il nuovo Codice della crisi d’impresa (D.Lgs. n. 14/2019), merita un inquadramento sistematico, prevedendo non solo l’introduzione di nuovi istituti, ma anche la riorganizzazione di istituti preesistenti.      
Partendo dalla legge delega, il contributo propone quindi una lettura ragionata della riforma e delle sue novità, mettendo in chiaro fin da subito che il nuovo Codice della crisi d’impresa si trova in bilico tra aderenza ai principi societari dettati dal Legislatore del 2003 e restaurazione di principi e logiche ancora antecedenti.                        
Tra le principali novità segnalate, una nuova e (forse più) articolata strutturazione di doveri e responsabilità degli organi sociali. Il rilievo particolare già attribuito alla predisposizione di assetti interni adeguati a far emergere i sintomi della crisi, è ulteriormente accentuato dalla nuova disciplina, in cui i soci sono chiamati al ruolo di organizzatori della cornice entro la quale andranno ad agire amministratori ed organi di controllo. Sotto questo profilo, per l’Autore sembrerebbe prospettarsi la delineazione di un sistema in cui il fulcro rischia di essere la corsa all’esonero da responsabilità. Questa “procedimentalizzazione dell’attività gestoria”, sotto altro profilo, sembra peraltro poter portare benefici al funzionamento dei meccanismi societari, ma a scapito delle piccole imprese, che ne risultano oltremodo appesantite.      
Un peso, quello che la riforma pone sulle spalle delle piccole realtà, che si avverte in special modo nell’avvicinamento della disciplina delle s.r.l. a quella delle s.p.a.. In tal senso, ammonisce l’Autore, “l’appiattimento del tipo” – esigenza nata dagli infiniti dubbi legati alla s.r.l. ‘leggera’ del 2003 – rischia di vanificare “l’innovazione e l’ammodernamento del nostro diritto societario”.



§ 13. Federico Riganti, La società semplice di godimento. Spunti di riflessione, in Contratto e impresa, Cedam, n. 1/2019     
Esiste una forma di compatibilità tra il mero godimento di beni e le caratteristiche tipizzanti del contratto di società? Questo interrogativo, al quale il contributo fornisce una ben strutturata risposta, richiama innanzitutto sollecitazioni di carattere storico-giuridico. L’Autore scava infatti, con dovizia di riferimenti normativi, nell’abrogato Codice Civile ottocentesco, alla ricerca dell’archetipo di stampo liberale capace di dare impulso all’indagine: lo si ritrova, in particolare, nel modello della società civile, contrapposta alla società commerciale per la “diversità dei mezzi a cui è affidato il conseguimento del lucro”, mezzi che rendevano tale tipologia societaria, in effetti, “una delle figure più evolute di comunione qualificata”.  
E’ invece il passaggio all’attuale Codice Civile a cambiare le carte in tavola: l’introduzione dei requisiti (a) di economicità (intesa come lucro, art. 2247 c.c.) dell’affare sociale e (b) dello svolgimento di attività economica (intesa come produzione di nuova ricchezza), hanno infatti determinato la collocazione delle comunioni a scopo di godimento nel Libro III, invece che nel Libro V. Sottolinea infatti l’Autore che nel Codice del 1942 è ravvisabile “l’accreditamento di una nuova visione della società” imperniata sulla nozione di impresa, in cui lo scopo di lucro è ridisegnato esattamente come attività economica nel senso già inteso.   
In questa nitida impostazione, tuttavia, emerge il modello della società semplice, che l’art. 2249 c.c. riserva all’attività non commerciale e che perciò sembrerebbe idoneo allo svolgimento dell’attività di mero godimento.            
Anche al mero godimento immobiliare? Dopo aver tratteggiato le tradizionali perplessità della dottrina sul tema, l’Autore suggerisce una tripartizione nella gestione dei beni in società, in cui accanto all’attività commerciale e alla mera comunione di godimento, si pone anche l’attività “non commerciale, ma pur sempre economica e finalizzata all’utile”, che sembra ricadere nell’ambito della società semplice.       
Sul punto, tuttavia, il contributo suggerisce in conclusione l’introduzione di una specifica disciplina della società non commerciale di godimento.



§ 12. Carlo Limatola, Strumenti finanziari “ibridi” e risanamento dell’impresa, in Banca Borsa Titoli di credito, Giuffrè Francis Lefebvre, n. 2/2019        
La società per azioni, assecondando i canoni della Riforma del diritto societario, ricorre ormai con frequenza a forme alternative di finanziamento, quali ad esempio gli strumenti finanziari cosiddetti ‘ibridi’, le cui peculiarità li distinguono tanto dalle azioni quanto dalle obbligazioni.
Partendo dal dato empirico, il contributo qui segnalato si pone in particolare nell’ottica dell’utilizzo degli strumenti ibridi quale possibile soluzione win-win al rifinanziamento dell’impresa in crisi: la conversione di un credito in capitale di rischio, infatti, mentre offre alla società una possibile riduzione dell’esposizione debitoria, assicura al contempo al creditore un maggior coinvolgimento nella vita della società, mediante l’attribuzione di diritti amministrativi.  
Sul punto l’Autore si pone un interrogativo dirimente: quali sono i limiti posti alla libertà statutaria nel determinare il contenuto degli strumenti finanziari ibridi?   
L’indagine muove dal momento dell’acquisizione negli ordinamenti continentali del titolo ibrido di provenienza anglosassone, e si focalizza ben presto su una ricognizione, anche prospettica, del campo di applicazione degli artt. 2346 c.c. (che autorizza le s.p.a. ad emettere strumenti finanziari con diritti amministrativi, escluso il diritto di voto nell’assemblea degli azionisti) e 2411 c.c. (che assoggetta alla disciplina delle obbligazioni gli strumenti che condizionano il rimborso all’andamento economico della società).
Il problema interpretativo si sposta così sull’unitarietà dell’istituto, con le fattispecie di cui ai predetti articoli che, secondo l’Autore, si pongono in rapporto da genere a specie.       
Ne emerge – anche grazie a una parentesi comparatistica con gli ordinamenti svizzero, tedesco, francese e belga – un ridimensionamento della tradizionale contrapposizione tra strumenti ibridi regolati dallo statuto societario (quelli del 2346) e strumenti ibridi disciplinati per legge (quelli del 2411). Il rinvio alla disciplina obbligazionaria previsto per i secondi, infatti, non inficia il carattere unitario dell’istituto, ma “ha la sola funzione di assicurare ai sottoscrittori una disciplina più rigida […] in considerazione del loro contenuto” (laddove tale contenuto si identifica con il predetto rimborso condizionato all’andamento societario).  
Da ultimo, affermata la subordinazione del riconoscimento di una posizione amministrativa all’esistenza di diritti patrimoniali, il contributo si sofferma sulla valutazione della compatibilità tra strumenti e operazioni di ristrutturazione del debito di un’impresa in crisi. Sul punto l’Autore sottolinea in particolare l’impossibilità che la società emetta strumenti finanziari che riconoscano al contempo un diritto incondizionato alla restituzione del capitale e una posizione amministrativa: tale posizione, infatti, per le ragioni già menzionate, è funzionalizzata dal Codice al controllo dell’operato societario nei soli casi in cui la restituzione stessa risulti incerta.    



§ 11. Enrico E. Bonavera, Il computo delle azioni proprie con voto sospeso ai fini del quorum deliberativo, in Le Società, IPSOA, n. 3/2019     
Uno degli obiettivi della disciplina che regola le delibere assembleari di società, come noto, è il bilanciamento tra speditezza delle determinazioni e tutela delle minoranze. Sul tema incide, inter alia, la considerazione data dal Legislatore alle azioni proprie, cioè quelle azioni tenute “in pancia” dalla società e, perciò, in ipotesi utilizzabili in maniera strumentale nel calcolo dei quorum assembleari.
Nel commentare una recente decisione della Suprema Corte circa il computo di tali azioni a fini deliberativi, l’Autore restituisce così il quadro evolutivo della materia, con riferimento sia alle scelte legislative sia agli orientamenti giurisprudenziali.         
Sul primo versante (quello legislativo), il punto di partenza è l’art. 2357 del Codice Civile, il quale ha inteso “sterilizzare le azioni proprie, sospendendo per esse l’esercizio del diritto di voto”, proprio per evitare un loro utilizzo speculativo.        
Si dà poi conto degli interventi successivi, tra i quali il d.P.R. n. 30/1986, che ha specificato – fermo restando il voto “congelato” per le azioni proprie – la necessità di calcolarle per la verifica del quorum costitutivo e deliberativo; e il D.Lgs. n. 224/2010, che ha invece suddiviso la disciplina in funzione delle modalità di approvvigionamento dei capitali da parte delle società: per le società che accedono al mercato del capitale di rischio, le azioni proprie si computano nel quorum costitutivo, ma non in quello deliberativo; viceversa, per le altre società, tali azioni risultano sempre computate.         
Sul secondo versante (quello giurisprudenziale), l’Autore individua, arricchendole di riferimenti, tre differenti fasi interpretative, che vanno a coincidere con le modifiche normative predette. Se in un primo momento le azioni proprie erano escluse dai calcoli assembleari, in un secondo momento si è preferita una soluzione mediana: le azioni proprie sono state incluse nella base di calcolo, ma soltanto se e quando la disciplina societaria richiedesse un calcolo delle maggioranze in percentuale sul capitale sociale.
A seguito dell’ultima riforma, tuttavia, la giurisprudenza ha iniziato a declinare il contemperamento dei differenti interessi assembleari in funzione delle specificità societarie, favorendo la speditezza decisoria nelle società aperte (in cui, perciò, le azioni proprie sono computate solo per la regolare costituzione dell’assemblea), e preferendo invece un maggior equilibrio tra azionisti nelle società chiuse (in cui, perciò, le azioni proprie sono computate anche a fini deliberativi, per evitare acquisti strategici).     



§ 10. Mario Campobasso, Il futuro delle società di capitali, in Rivista delle società, n. 1/2019, Giuffrè Francis Lefebvre         
Nel prefigurare le tendenze evolutive che potrebbero caratterizzare la legislazione societaria, e in particolare quella delle società di capitali, il saggio muove da una ricognizione degli sviluppi in atto: tra questi, la progressiva crescita numerica delle s.p.a. e delle s.r.l. a seguito della riforma del 2003, e il lento avvicinamento che sta interessando la disciplina di questi due tipi societari, invece molto lontani tra loro all’indomani della citata riforma. “E’ probabile pertanto che nel futuro la s.p.a. e la s.r.l. saranno modelli societari sempre più elastici e manipolabili, separati da confini tipologici sempre più sfocati e indistinti”.           
L’analisi segue poi tre direttrici fondamentali: l’organizzazione finanziaria della società di capitali, la governance e l’influsso tecnologico.   
Sotto il primo profilo, l’Autore evidenzia la graduale perdita di importanza del capitale sociale: segnali in tal senso si riscontrano, per esempio, nell’abbassamento sostanziale del minimo legale delle s.p.a., e nella scelta ancor più disruptive riguardante la s.r.l. a un euro. La ragione dietro a tali fenomeni è riscontrabile nella “finanziarizzazione dell’economia” e nello “sviluppo di canali di finanziamento alternativi alle banche”, come il crowdfunding e il P2P lending. Ma proprio sul tema della finanziarizzazione emerge un forte ammonimento: fenomeni come una sbilanciata ripartizione dei rischi e un eccessivo utilizzo di strumenti quali la cartolarizzazione sembrano infatti incapaci di reggere di fronte a una crisi finanziaria.    
Per quanto riguarda il modello gestorio, le conclusioni dell’Autore in tema di s.p.a. abbracciano invece un ottimistico orizzonte di medio-lungo periodo: se l’obiettivo di fondo è (e deve essere) la crescita sostenibile dell’impresa, e non la massimizzazione dei profitti di breve termine, gli interessi di shareholders e stakeholders, che gli amministratori sono chiamati a comporre, finiranno per convergere, piuttosto che confliggere.    
Da ultimo, in tema di sviluppo tecnologico, l’Autore – pur mettendo in guardia il lettore da potenziali abusi e manipolazioni digitali – prefigura uno scenario in cui internet e i social media rappresenteranno la chiave per favorire una vera e propria rivoluzione del funzionamento societario, per esempio con una maggiore rilevanza dei piccoli azionisti. “Il giorno in cui si potrà partecipare all’assemblea e votare scaricando un’app sul proprio cellulare anche gli azionisti minimi potrebbero far sentire la loro voce e risultare non più così irrilevanti come in passato”.



§ 9. Pier Paolo Pirani, Un’analisi empirica delle PMI innovative: Much ado about nothing?, in Giurisprudenza Commerciale, Giuffrè Francis Lefebvre, 45.6, 2018 
Animato dall’intento di illustrare la (per ora) breve esperienza della legislazione premiale in favore delle imprese innovative, il saggio offre un’analisi strutturata dei “Decreti Crescita” succedutisi negli ultimi anni, tirando le somme sugli elementi che hanno funzionato e su quelli da rivedere.         
L’assunto di fondo del Legislatore, condiviso dall’Autore del saggio, è che l’impresa innovativa tende a una migliore produttività rispetto a quella tradizionale. Sicchè, la realizzazione di un ecosistema “start up friendly”, che tanto ha giovato all’economia in altre realtà nazionali, ha fatto il suo esordio in Italia con il Decreto Crescita 2.0 del 2012, con cui si è delimitato il perimetro della “start up innovativa” e si sono predisposte misure agevolative come il taglio dei costi amministrativi e alcune deroghe alle norme di diritto societario (soprattutto in tema di partecipazione sociale e di struttura finanziaria).
Col Decreto Crescita 3.0 del 2015 si è poi assistito a un “allargamento della platea” dei beneficiari in favore delle PMI innovative, seppur con alcune limitazioni: in particolare, ricorda l’Autore, mentre le deroghe societarie (equity crowdfunding, work for equity) sono state traslate anche sul nuovo modello, lo stesso non è accaduto per la più snella normativa sulla crisi d’impresa prevista per le start up. Il riequilibrio si è poi verificato tra il 2016 e il 2017 con il Decreto Crescita 4.0.      
Al netto di alcune riflessioni sul modello societario e sulla scarsa diffusione delle PMI innovative (evidenziata dal dato empirico), l’Autore esprime comunque apprezzamento per gli sforzi del Legislatore. Si osserva, tuttavia, che “la modifica delle regole societarie non sembra, ex se, sufficiente a determinare la scelta degli operatori verso uno specifico tipo sociale” e che simili sforzi andrebbero profusi anche nell’alleggerimento di altri aspetti della disciplina. Solo creando un ecosistema capace di attirare talenti, offrire mobilità lavorativa e mettere in contatto università e impresa si potrà infatti predisporre uno scenario adeguato alla crescita dell’innovazione e della competitività.



§ 8. Vincenzo Donativi, "Società a controllo pubblico" e società a partecipazione pubblica maggioritaria, in Giurisprudenza Commerciale, Giuffrè Francis Lefebvre, 45.5, 2018     
Il saggio parte dalla distinzione tra “società a partecipazione pubblica” e “società a controllo pubblico”, posta dal TUSPP (Testo Unico in materia di Società a Partecipazione Pubblica), per scandagliare il perimetro della seconda tipologia di società. In prima battuta, l’Autore ricorda che la norma pone una disciplina generale per le società a partecipazione pubblica, andando poi a costruire una disciplina specifica, e più stringente, per le società a controllo pubblico. E, proprio sotto questo profilo, ci si chiede se la definizione di “controllo pubblico”, qualora la compagine societaria sia composta da più Amministrazioni, possa riferirsi non soltanto a tutte quelle situazioni in cui le P.A. esercitino un controllo effettivamente congiunto (dettato da patti parasociali o da altre tipologie di strumenti), ma anche alle situazioni in cui, in assenza di tale controllo congiunto, l’elemento di rilievo sia la semplice maggioranza pubblica delle partecipazioni.      
Prima di argomentare la propria tesi, l’Autore riporta un’ampia ricostruzione delle voci esistenti sul punto: tra le altre, l’orientamento del MEF e di parte della dottrina, inclini a vedere un controllo pubblico solo laddove, anche in assenza di formalizzazioni, vi sia però un esercizio effettivamente congiunto del controllo da parte delle PA; e l’opinione espressa in sede consultiva dalla Corte dei Conti Liguria, secondo cui le società a partecipazione pubblica maggioritaria, anche se frazionata, risultano ugualmente essere a controllo pubblico.            
Infine, il saggio esprime una posizione vicina a quella del MEF, corroborandola con argomentazioni di carattere sistematico e storico, confrontando la disciplina del TUSPP con altre normative contenenti locuzioni similari a quelle in discorso (es. “partecipazioni pubbliche di maggioranza” e “prevalenti”), e ragionando sulla nozione di controllo societario ai sensi dell’art. 2359 del Codice Civile.               



§ 7. Vincenzo Di Cataldo, Presentazione di "L'assemblea di società per azioni" di M. Libertini, A. Mirone, P.M. Sanfilippo, in Giurisprudenza Commerciale, Giuffrè Editore, 45.2, 2018
Nel presentare il volume “L’assemblea di società per azioni”, l’Autore del breve ma pregevole saggio (tratto da un intervento seminaristico) ne illustra le più interessanti direttrici, capaci di offrire spunti sulla dimensione imprenditoriale odierna.         
In primo luogo, si sottolinea l’accezione dinamica del termine “impresa”: la società è, e deve essere, solo in quanto soggetto capace di evolversi e di adattare le proprie scelte al mutevole contesto di mercato.
A tale dinamicità si rifà anche la sfera temporale “accelerata” dell’impresa, che è possibile cogliere, sotto il profilo societario, specialmente nel breve lasso di tempo concesso per l’impugnazione delle delibere assembleari: l’orizzonte dell’impresa, e talvolta anche del socio, è sempre “proiettato sul futuro”.     
A chiudere la presentazione, interviene il rinnovato accento posto sulla natura contrattuale del fenomeno societario: il contratto personalizza in un certo senso l’impresa, che è espressione di uomini e non di “anonimi”.



§ 6. Luigi Balestra, Il ruolo dei codici etici nell’autoregolamentazione del mercato, in Giurisprudenza Commerciale, Giuffrè Editore, 45.2, 2018
È risaputo che il mercato globale, caratterizzato da un elevato livello di concorrenzialità tra imprese, vede sempre più nella Corporate Social Responsibility un antidoto alla massimizzazione del profitto a tutti i costi. Si tratta di un tema etico, prima ancora che giuridico, in cui si riscontrano istanze ambientali, sociali e reputazionali.           
La tendenza all’autoregolamentazione, all’adesione cioè da parte delle imprese a codici etici, è particolarmente sentita nei mercati più sviluppati, e il saggio propone una visione strutturata del ruolo che essi possono svolgere. La regolazione, afferma l’Autore, deve necessariamente fermarsi un gradino prima della sfera etica, deputata com’è a bilanciare le potenziali distorsioni concorrenziali con l’efficienza del mercato. In un simile contesto, i codici etici possono invece spingersi oltre, aiutando a rimodulare il mercato “in senso sociale”.   
Il saggio riflette perciò sulla complementarietà tra regolazione ed etica, con la prima chiamata a spingere l’adesione delle imprese ai codici (in Italia è accaduto, per esempio, con la Legge 231/2001) e con la seconda chiamata a svolgere la funzione di “strumento di promozione di comportamenti virtuosi”, il cui premio è rappresentato da un vantaggio reputazionale per l’impresa virtuosa. 



§ 5. Federico Riganti, La nuova direttiva sui diritti degli azionisti: alcune riflessioni introduttive, in Le nuove leggi civili commentate, Cedam, n. 3/2018
Nell'analizzare la Direttiva 2017/828, l'Autore richiama tre delle tematiche principali affrontate dal Legislatore europeo: la tutela degli shareholders nell’andamento dell’affare sociale, la remunerazione degli amministratori e le operazioni con parti correlate.   
Sotto il primo profilo (tutela degli shareholders), si sottolinea l’importanza del concetto di ‘trasparenza’, sia in termini informazionali, sia in termini di voto. Gli investitori istituzionali sono quindi chiamati ad un nuovo ruolo di “partecipazione attiva”, comunicando agli azionisti le informazioni più importanti sul proprio operato.
Sotto il secondo profilo (remunerazione degli amministratori), il focus è sul potenziamento del diritto di voice da parte degli azionisti, in particolare mediante la possibilità di esprimere un voto non vincolante sul tema.
Sotto il terzo profilo (operazioni con parti correlate), infine, si sottolinea la continuità della direttiva con la disciplina italiana emanata dalla Consob: in entrambi i casi, trasparenza e procedimentalizzazione delle operazioni rappresentano il fulcro del bilanciamento di interessi.  
In conclusione, l'Autore mette pertanto in luce la coerenza della direttiva con l’idea di incentivare la creazione di valore da parte delle società (mediante investimenti di lungo periodo) e, al contempo, di favorire il confronto tra shareholders istituzionali e amministratori. L’obiettivo è mantenere aperto il dialogo tra le parti sulle strategie decisionali, in un contesto in cui l’interesse sociale mira a un orizzonte più ampio del solo profitto.



§ 4. Paolo Montalenti, L’interesse sociale: una sintesi, in Rivista delle società, n. 2-3/2018
La complessa tematica relativa all’interesse sociale è inquadrata da una pluralità di prospettive, legate soprattutto alla ricalibrazione del fenomeno sulla base della normativa di livello nazionale ed europeo. Molte sono le argomentazioni richiamate, anche in tema di conflitto di interesse degli amministratori, di leveraged buy out, di interessi di gruppo legati ad attività di direzione e coordinamento e di esclusione del diritto di opzione per esigenze sociali: tutte convergono nel dimostrare l’improponibilità della “concezione dell’interesse sociale come mero interesse dei soci attuali alla divisione degli utili”. L’Autore propone dunque un differente, e più ampio, concetto di interesse sociale, un “interesse aziendale” inteso come razionalità della gestione dell’affare sociale, finalizzata alla “valorizzazione della partecipazione” nel lungo periodo.   
A sostegno di questa tesi, è innanzitutto richiamata la divisibilità dell’interesse degli azionisti: non esiste infatti l’azionista ideale, ma tanti azionisti concreti, che col loro investimento perseguono obiettivi differenti (azionisti di controllo, investitori qualificati, azionisti di minoranza). Tale pluralità di interessi, tutti riferibili agli shareholders, è poi integrata dagli interessi degli stakeholders (dipendenti, consumatori, comunità), che implicano riflessioni in tema di ethic principles e di Corporate Social Responsibility.    
L’importanza della prospettiva long term degli investimenti e il coinvolgimento dell’interesse degli stakeholders nelle politiche societarie sono poi confermate indirettamente dalle disposizioni in materia di relazione sulla gestione e di offerta pubblica di acquisto, elementi che espandono le maglie dell’interesse sociale ben oltre lo scopo di lucro (che resta comunque l’obiettivo primario). Una conferma, stavolta diretta, della tesi appena descritta si riscontra poi nella normativa europea, e in particolare nella suddetta Direttiva 2017/828, che incoraggia e promuove l’impegno “efficace e sostenibile” degli azionisti e auspica un “coinvolgimento di tutti i portatori di interessi” nell’andamento dell’affare sociale, anche con un maggior dialogo tra azionisti qualificati e management societario.   
Sulla base di tali considerazioni, l’Autore suggerisce dunque una prospettiva di riforma dell’istituto dell’assemblea e un maggior confronto tra investitori istituzionali e azionisti qualificati, il tutto in un mercato azionario diviso tra la tendenza all’“high frequency trading” e il rinnovato “attivismo degli investitori istituzionali”. 



§ 3. Gustavo Visentini, Riflessioni su “La Riforma del diritto societario”, in Giurisprudenza Commerciale, Giuffrè Editore, 45.1, 2018 
Il saggio offre alcuni interessanti spunti di riflessione sul tema della governance societaria e del risparmio diffuso, tra dimensione privatistica (il contratto di società) e dimensione pubblicistica (le crisi finanziarie come problema politico).      
A un preludio di carattere storico, in cui l’Autore ragiona sul “concorso dell’intervento pubblico nella gestione delle imprese industriali” - un intervento nato nel dopoguerra per ragioni socio-economiche, ma ancora patologicamente presente nel mutato scenario economico - segue un’acuta analisi della Riforma del diritto societario.       
In un contesto in cui il sistema bancario sembra aver tarpato le ali al mercato di borsa, la domanda cui il saggio cerca di rispondere è se la Riforma del diritto societario sia finalmente riuscita a offrire una virata dell’assetto corporate, dalla tradizione di “economia mista”, verso il mercato. Una virata che, tuttavia, sembra essere ancora ostacolata da alcune scelte legislative, come la concentrazione dei poteri nella figura dell’Amministratore Delegato e il “ridimensionamento dell’assemblea”.     
Ciò che più sembra preoccupare l’Autore, comunque, è che alla base della Riforma aleggi un’idea di deregolamentazione che rischia però diventare anarchia, perché “è sulle regole che si costruisce il mercato”. Una regolamentazione affievolita, che lasci la valutazione sull’operato degli amministratori solo al mercato che lo finanzia, ha in tal senso il sapore del “diritto ipocrita delle grida manzoniane”.
A chiudere il lavoro, alcune proposte di regolamentazione. In primo luogo, una rinnovata e piena centralità del Consiglio di Amministrazione. Poi, l’apertura anche al singolo azionista dell’azione sociale. Infine, l’eliminazione del sistema monistico e una revisione del sistema dualistico. Il tutto anche nell’ottica di ricondurre sui binari un assetto politico-economico che si trova sì a fronteggiare la crisi, ma che al tempo stesso deve uscire il prima possibile dalle sabbie mobili dell’economia mista.              



§ 2. Giorgio Marasà, Società e associazioni forensi dopo le modifiche introdotte dall’art. 1, comma 141, L. 4 agosto 2017, n. 124: prime considerazioni e interrogativi, in Giurisprudenza Commerciale, n. 45.1, 2018      
Dopo l’apertura del mercato alla costituzione di società per lo svolgimento delle professioni (“Legge Bersani”, n. 266/1997), la disciplina delle società o associazioni tra professionisti ha vissuto una certa disorganicità. L’orizzonte normativo che il saggio delinea sembra infatti caratterizzarsi per interventi normativi settoriali (L. 183/2011, L. 247/2012 o, ancora, D.Lgs. 96/2001 che ha istituito la società tra avvocati) e per incertezze (come l’applicazione dei criteri per l’iscrizione all’albo delle associazioni multidisciplinari, che l’Autore risolve con il riferimento al criterio della prevalenza numerica).     
Al termine di questa “lunga stagione” di leggi disorganiche, e partendo da una visuale ancorata alla professione forense, la Legge n. 124/2017 ha cercato invece di offrire una soluzione ad alcune delle suddette problematicità. Da ciò è nata la nuova società forense, modello “soggettivamente misto”, che prevede la potenziale partecipazione di soci professionisti non avvocati e, addirittura, di soci non professionisti.    
Per quanto riguarda i professionisti non avvocati, la disciplina appare tuttavia scarna, e il saggio si interroga sulla compatibilità tra la nuova società forense e il divieto di doppia partecipazione, nato nel contesto della STP forense ed esteso poi a tutte le professioni regolamentate.   
Per quanto riguarda i soci non professionisti, la Legge richiede “la preminenza dei soci professionisti sugli altri soci”, una questione che per l’Autore si lega alla possibile riqualificazione della società come impresa: ciò può accadere quando il “potere gestorio si concentra nelle mani di soggetti che, a prescindere dalla loro qualifica professionale […], di fatto non prestano opera professionale per la società”. In tal caso, la società sarebbe soggetta alla disciplina commerciale, incluse le procedure concorsuali? L’Autore, a differenza di quanto accadeva nella vecchia società forense, ma al pari di tutte le STP nate dalla L. 183/2011, lo ritiene ipotizzabile.    



§ 1. Umberto Tombari, L’organo amministrativo di S.p.a. tra “interesse dei soci” ed “altri interessi”, in Rivista delle società, Giuffrè Editore, n. 1/2018

L’azione del potere gestorio nelle società per azioni, che il codice civile funzionalizza alla produzione e distribuzione di utili, deve limitarsi a perseguire l’interesse lucrativo dei soci, o può ambire a un bilanciamento con altre tipologie di interessi?           
È questa, in sintesi, la domanda cui l'Autore cerca di offrire una risposta. Si tratta di una riflessione spinta da istanze comparatistiche con i modelli societari tedesco e statunitense, nonché soprattutto dall’introduzione nel nostro ordinamento del modello di “società benefit”. 
La società benefit – ricorda l’autore – è amministrata in modo da bilanciare gli interessi dei soci col perseguimento di altre finalità di beneficio comune. In tal modo, il beneficio comune diventa parte dell’oggetto sociale, fine societario assieme al tradizionale scopo di lucro.    
Ma, si interroga ancora l’Autore, la tipizzazione di un modello societario preposto al contemperamento di finalità lucrative e non lucrative, osta al perseguimento da parte delle società non benefit di interessi differenti da quelli dei soci? Il tema è di grande attualità, anche in considerazione del dibattito sull’agire delle big companies e della loro ethic responsibility nei confronti di tutti gli stakeholders.        
La risposta, tuttavia, sembrerebbe circoscrivere il perseguimento di interessi estranei all’oggetto sociale (come, per esempio, gli interessi etici) solo a singole attività di natura residuale, come tali sempre subordinate alla finalità di lucro, che resta pertanto il faro nella notte dell’attività d’impresa delle s.p.a..

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