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Graziadei Studio Legale segnala un’importante sentenza del Tribunale di Genova in tema di derivati
La decisione afferma che in tema di Interest Rate Swap (ante MiFID) non costituisce violazione degli obblighi informativi la mancata comunicazione dei costi impliciti e del mark to market

08/01/2020

Con la sentenza n. 2987/2019 del 18.12.2019 il Tribunale di Genova ha respinto le domande in tema di derivati, proposte contro una primaria Banca italiana, difesa da Graziadei Studio Legale con i Partners Gianfranco Graziadei e Francesco Trotta e l’Associato Massimo Di Rito. In tale controversia il contratto di Interest Rate Swap, stipulato a copertura delle oscillazioni dei tassi di interesse applicati a un mutuo fondiario a tasso variabile, era oggetto di doglianze da parte della società mutuataria, la quale lamentava altresì l’usurarietà del mutuo e la nullità per indeterminatezza del tasso degli interessi convenzionali.



In merito alla validità del contratto di “Interest Rate Swap In & Out”, sottoscritto dalla società mutuataria per assicurarsi contro i rischi derivanti dalle oscillazioni dei tassi di interesse del mutuo fondiario, la società attrice aveva lamentato l’asserita carenza informativa sul mark to market, sugli scenari probabilistici e sul modello di calcolo, fattore che secondo la citazione– impedendo una precisa delimitazione del rischio – avrebbe di fatto privato il contratto di una causa in concreto, determinandone la nullità.

Tuttavia, il Giudice ha rilevato che «la causa in concreto del contratto si sostanzia nell’interesse che il contratto è funzionalmente volto a soddisfare», ambito in cui non rientrano i menzionati doveri informativi. In altre parole, in tema di intermediazione finanziaria la violazione dei doveri informativi, se ritenuta sussistente, può dar luogo a seconda dei casi a responsabilità precontrattuale o contrattuale, con eventuale risoluzione del contratto, ma mai – almeno in assenza di esplicita previsione normativa – alla nullità del contratto.



«Peraltro», si legge ancora nella sentenza, «neppure può ritenersi che la banca sia venuta meno agli obblighi informativi vigenti all’epoca in cui il contratto si perfezionò» (marzo 2007, nel vigore del Reg. Consob 11522/98). Vi è qui un passaggio molto importante che si inserisce nel solco della recente giurisprudenza, la quale ha preso contezza del fatto che solo a partire dalla Comunicazione CONSOB del 2 marzo 2009 è stato previsto un obbligo per l’intermediario di scomporre gli elementi che formano il costo del derivato e solo per la clientela al dettaglio: al tempo in cui l’IRS in oggetto era stato stipulato, quindi, la comunicazione delle informazioni citate non era prescritta a carico della banca.   “Sul punto, come rilevato dal CTU, si osserva che il contratto in esame è stato stipulato precedentemente all’entrata in vigore sia del Regolamento Consob n. 16190 del 29/10/2007 che della Comunicazione Consob n. 9019104 del 2/03/2009. All’epoca in cui il contratto IRS è stato pattuito, era in vigore il Regolamento Consob n. 11522 che non prevedeva a carico degli intermediari finanziari gli obblighi informativi in tema di costi impliciti e di mark to market successivamente introdotti nel 2009 con la Comunicazione Consob n. 9019104”.  

Dal punto di vista sostanziale, infine, il Giudice, ricostruendo il contratto swap come «atipico, a termine, oneroso e aleatorio», cioè come contratto di copertura di un rischio legato al finanziamento sottostante, pur ritenendo che il derivato in oggetto avesse funzione solo parziale di contenimento del rischio, ha affermato che «per potersi ritenere meritevole di tutela ex art. 1322 cod.civ. l’interesse sotteso all’IRS, non appare necessaria la copertura totale dei rischi derivanti dalla fluttuazione del tasso degli interessi convenzionali essendo sufficiente, come precisato anche dal regolamento CONSOB, che il contratto permetta una riduzione del rischio come è avvenuto nel caso di specie. Talché la parziale copertura non può portare ad una valutazione di insussistenza della causa del contratto. 

 

Per quanto attiene al contratto di mutuo l’attrice sosteneva innanzitutto che la presenza nel contratto di interessi moratori superiori al tasso soglia comportasse l’applicazione dell’art. 1815, secondo comma, Cod. Civ., con conseguente azzeramento degli interessi in considerazione dell’asserita usura. Al contrario, il Giudice ha ritenuto in proposito di aderire alle difese formulate dalla Banca, le quali rilevavano l’erroneità di computare gli interessi moratori nel tasso effettivo globale medio: in tal senso, tale tipologia di interessi era da considerarsi irrilevante nell’accertamento in concreto dell’usura. D’altra parte, quand’anche si fosse provato che gli interessi di mora pattuiti, pur in presenza nel contratto di mutuo della cosiddetta “clausola di salvaguardia”, fossero usurari, non avrebbe potuto ugualmente trovare applicazione l’art. 1815, c. II, in quanto «nonostante l’identica funzione sostanziale degli interessi corrispettivi e di quelli moratori, l’applicazione dell’art. 1815, comma secondo, cod. civ. agli interessi moratori usurari non sembra sostenibile, atteso che la norma si riferisce solo agli interessi corrispettivi, e considerato che la causa degli uni e degli altri è pur sempre diversa: il che rende ragionevole, in presenza di interessi convenzionali moratori usurari, di fronte alla nullità della clausola, attribuire secondo le norme generali al danneggiato gli interessi al tasso legale».

Il medesimo contratto di mutuo veniva poi contestato sotto due ulteriori profili.  
In primo luogo, sotto un profilo anticoncorrenziale, a valle di una ricostruzione che vedrebbe nel tasso Euribor l’effetto di un accordo di cartello stipulato fra le banche. In merito il Giudice ha tuttavia sottolineato, da un lato, l’assenza della prova della partecipazione della banca mutuante a un’intesa restrittiva della concorrenza e, dall’altro, l’idoneità dell’Euribor a rappresentare, rispetto alla determinabilità del tasso pattuito, un criterio estrinseco obiettivamente e sicuramente individuabile che consenta «la concreta determinazione di quel tasso nel corso del rapporto contrattuale», in quanto esso «costituisce un tasso ufficiale comunemente adottato ed adeguatamente pubblicizzato».         
In secondo luogo, sotto il profilo anatocistico, in assenza di un’effettiva capitalizzazione degli interessi, è stata rigettata la pretesa sussistenza di una forma di anatocismo occulto legata all’ammortamento alla francese.       

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